y la política de desarrollo
Informe de la Comisión sobre Derechos de Propiedad
Intelectual
Londres
Septiembre de 2002
Publicado por
la Comisión sobre
Derechos de Propiedad Intelectual
c/d DFID
REINO UNIDO
Tel.: +44 (0)20
7023 1732
Fax: +44 (0)20
7023 0797 (a la atención de Charles Clift)
Email: ipr@dfid.gov.uk
Web: http://www.iprcommission.org
Noviembre de 2002
(2ª edición)
Es posible
descargar el texto íntegro del informe y del resumen del sitio web de la
Comisión: http://www.iprcommission.org
Para obtener una
copia impresa del informe u otra información adicional, les rogamos se dirijan
a la Secretaría de la Comisión en la dirección mencionada anteriormente.
© Comisión sobre
Derechos de Propiedad Intelectual 2002
Diseñado e
impreso por
Dsprint/redesign
Brimsdown
REINO UNIDO
Profesor John Barton (Presidente de la Comisión)
Profesor de
Derecho “George E. Osborne”, Stanford University, California, EE UU
Abogado de
instancias superiores especializado en el derecho de propiedad intelectual,
Londres, Reino Unido
Director del
Programa de Maestría en Política y Gestión de la Ciencia y la Tecnología de la
Universidad de Buenos Aires, Argentina
Director General
del Consejo de Investigación Científica e Industrial y Secretario del
Departamento de Investigación Científica e Industrial, Delhi, India
Directora General
de Políticas y Asuntos Científicos (Europa) en Pfizer Inc., Sandwich, Reino
Unido
Directora del
Consejo Nuffield sobre Bioética, Londres, Reino Unido
Charles Clift – Director
Phil Thorpe – Analista de políticas
Tom Pengelly – Analista de políticas
Rob Fitter – Investigador
Brian Penny – Encargado de oficina
Carol Oliver – Asistente personal
Clare Short, Secretaria de Estado para el Desarrollo Internacional del
gobierno británico, creó la Comisión sobre Derechos de Propiedad Intelectual en
mayo de 2001. Esta Comisión está
integrada por miembros de una gran variedad de países que cuentan con
perspectivas y antecedentes muy diversos.
Todos hemos aportado puntos de vista muy diferentes a este debate, y
entre nosotros figuran representantes de países desarrollados y en desarrollo
procedentes de los ámbitos de la ciencia, el derecho, la ética, la economía, la
industria, el gobierno y el mundo académico.
Estoy convencido de que el haber alcanzado acuerdos tan amplios sobre el
enfoque que debíamos adoptar y nuestro mensaje fundamental constituye un gran
logro. Como se puede deducir del título
de este informe, creemos que los objetivos del desarrollo deben integrarse en
la elaboración de políticas sobre los derechos de propiedad intelectual, tanto
a nivel nacional como internacional, y en este documento se indican diversos
métodos para la puesta en práctica de esta estrategia.
Aunque hemos sido nombrados por el gobierno británico, hemos contado con
libertad absoluta para fijar nuestro propio temario, diseñar el programa de
trabajo y llegar a nuestras propias conclusiones y recomendaciones. Se nos ha proporcionado la oportunidad y el
apoyo financiero necesarios para mejorar nuestra comprensión de los temas
tratados mediante la comisión de estudios, la organización de talleres y
conferencias y la visita a funcionarios y a grupos afectados en todo el mundo. Asimismo, hemos contado con el apoyo de una
Secretaría, extremadamente eficiente, proporcionada por el DFID (Departamento
para el Desarrollo Internacional) y la Oficina de Patentes del Reino Unido, y
deseamos expresar especialmente a todos sus miembros nuestro más sincero
agradecimiento.
Nuestra primera reunión se celebró el 8 y 9 de mayo de 2001, y desde
entonces hemos celebrado siete reuniones.
Hemos visitado (o bien todos nosotros o algunos de nuestros miembros)
Brasil, China, la India, Kenia y Sudáfrica, y hemos llevado a cabo consultas
con funcionarios del sector público, el sector privado y diversas ONG en
Londres, Bruselas, Ginebra y Washington. También hemos visitado las
instalaciones de investigación Pfizer en Sandwich, Reino Unido. Al final
del informe figura una lista de las principales instituciones a las que hemos
consultado. Hemos encargado la
elaboración de diecisiete documentos de trabajo y celebrado ocho talleres en
Londres sobre diversos aspectos de la propiedad intelectual. Asimismo, celebramos una gran conferencia en
Londres el 21 y 22 de febrero de 2002 para estar seguros de recoger consultas e
inquietudes de muchas perspectivas diferentes.
Consideramos que estas sesiones han constituido una parte fundamental de
nuestro trabajo. En las mismas se dieron
cita un amplio abanico de personas con el objeto de fomentar el diálogo y
explorar las posibilidades de lograr avances en algunos de los temas tratados.
En nombre de todos nosotros, deseo expresar nuestro
agradecimiento a todas aquellas personas, procedentes de todo el mundo y
demasiado numerosas para ser mencionadas, que participaron en nuestros debates
y en la elaboración de nuestros documentos de trabajo.
Nuestra labor
consistió en analizar las siguientes cuestiones:
·
cómo
diseñar los sistemas nacionales de derechos de propiedad intelectual (DPI) para
beneficiar al máximo a los países en desarrollo dentro del contexto de los
acuerdos internacionales, incluido el ADPIC;
·
cómo
mejorar y desarrollar el marco internacional de estándares y acuerdos – por
ejemplo, en el ámbito de los conocimientos tradicionales – y la relación entre
los estándares de DPI y los sistemas que rigen el acceso a los recursos
genéticos;
·
el
marco de políticas más amplio que se necesita para complementar los sistemas de
propiedad intelectual, entre los que se incluye, por ejemplo, el control de las
prácticas anticompetitivas mediante políticas y leyes sobre la competencia.
Desde el principio decidimos que no recomendaríamos simplemente soluciones
intermedias entre diferentes grupos de interés, sino que basaríamos nuestras
opiniones, en la medida de lo posible, en la evidencia existente. Ello no ha resultado fácil, ya que a menudo
estas pruebas son limitadas o poco concluyentes. Con todo, nuestra Secretaría, las amplias
consultas que hemos realizado y los documentos que hemos encargado, nos han
ayudado a localizar la evidencia disponible, la cual hemos sometido
posteriormente a una minuciosa evaluación.
También reconocimos desde un principio la importancia de distinguir entre las
naciones (con ingresos bajos o medios) que poseen una capacidad científica y
tecnológica sustancial y aquéllas que no la poseen. Tratamos de aprender sobre el impacto,
positivo o negativo, que la propiedad intelectual tiene realmente en cada uno
de estos grupos de naciones. Y optamos
por centrar nuestro interés en las cuestiones que afectan a los más pobres,
tanto en las naciones con ingresos bajos como en las de ingresos medios.
Este informe representa la expresión de nuestro acuerdo común. El objetivo que nos propusimos fue encontrar
soluciones prácticas y equilibradas. En
algunos casos hemos adoptado recomendaciones propuestas por otros, pero la
responsabilidad de las conclusiones recae enteramente sobre nosotros. Esperamos haber cumplido satisfactoriamente
la tarea que se nos encomendó y que este informe constituya un recurso valioso
para todos aquéllos interesados en la cuestión de cómo los derechos de
propiedad intelectual pueden servir para promover el desarrollo y reducir la
pobreza.
Por último, deseo expresar mi agradecimiento a Clare Short y al Departamento
para el Desarrollo Internacional del Reino Unido por su capacidad de previsión
a la hora de crear la Comisión sobre Derechos de Propiedad Intelectual. Ser su
presidente ha sido un gran honor para mí.
Ha supuesto una experiencia extraordinaria, tanto para mí como para
todos los miembros de la Comisión. Se
nos encargó una tarea que suponía un gran desafío. Hemos disfrutado mucho al llevarla a cabo y
agradecemos la oportunidad que se nos ha brindado de aprender unos de otros y,
en particular, de aprender de las muchas personas que han contribuido a nuestra
labor.
Presidente
PRÓLOGO
A pocas
personas interesadas en la propiedad intelectual (PI) les resultará agradable o
cómoda la lectura de este informe. Y
esto no hace sino demostrar la validez de la labor del Profesor Barton y del
resto de los integrantes de esta comisión.
Tampoco hay prueba más evidente de la capacidad de previsión y valentía
de Clare Short, Secretaria de Estado para el Desarrollo Internacional del Reino
Unido, que el haber decidido crear esta Comisión y fijar sus términos de
referencia.
Tal vez haya algo en la época que nos ha tocado vivir que fomente la
adhesión ciega al dogma. Este fenómeno afecta
a muchas esferas sociales. Sin duda, ha
tenido repercusiones en el ámbito de los derechos de propiedad
intelectual. Por una parte – la parte
del mundo desarrollado – existe un poderoso grupo de presión integrado por
aquéllos que opinan que todos los DPI favorecen el comercio, son beneficiosos
para la sociedad en general y sirven de catalizadores para el progreso
técnico. Argumentan que, si los DPI son
beneficiosos, cuantos más haya, mejor.
Por la otra parte – la parte de los países en desarrollo – hay un grupo
de presión que protesta ruidosamente que los DPI obstaculizarían con toda
probabilidad el desarrollo de la industria y la tecnología locales,
perjudicarían a la población local y únicamente beneficiarían al mundo
desarrollado. Argumentan que, si los DPI
son perjudiciales, cuantos menos haya, mejor.
El proceso de implementación del ADPIC no ha tenido como consecuencia el
acercamiento de estas dos posturas, sino que más bien ha contribuido a
reforzarlas en sus puntos de vista opuestos.
Todos aquéllos que están a favor de un mayor número de DPI y del
establecimiento de una “igualdad de condiciones para todos” consideran que el
ADPIC es un instrumento valioso para alcanzar sus objetivos. Por el contrario, quienes opinan que los DPI
son perjudiciales para los países en desarrollo están convencidos de que no
existía una igualdad de condiciones antes del establecimiento del ADPIC y de
que su introducción ha contribuido a incrementar esta desigualdad. Estos dos grupos se encuentran tan firme y
sinceramente convencidos de sus respectivos puntos de vista que no parece que
ninguna de las partes esté preparada a escuchar los razonamientos de la
otra. Aquí no hay lugar para la
persuasión, únicamente para la coacción.
Ya sean beneficiosos o no, los países desarrollados han llegado a un
acuerdo común sobre los DPI a lo largo del tiempo. Incluso si a veces los inconvenientes superan
las ventajas, en general el mundo desarrollado cuenta con la suficiente solidez
económica y los mecanismos jurídicos apropiados a nivel nacional para resolver
los problemas que vayan surgiendo.
Mientras que las ventajas tengan un mayor peso que las desventajas, el
mundo desarrollado cuenta con la riqueza y la infraestructura necesarias como
para aprovecharse de las oportunidades creadas.
Es probable que ninguno de éstos sea el caso de los países menos
adelantados y de los países en desarrollo.
Éste es el contexto en el que la Secretaria de
Estado decidió crear la Comisión y solicitarle que estudiara, entre otras
cuestiones, cómo diseñar los DPI nacionales para que pudieran favorecer a los
países en desarrollo. En ese encargo se
incluía implícitamente el reconocimiento de que los DPI podían ser un
instrumento para ayudar o poner obstáculos a las economías más frágiles. Los propios integrantes de la Comisión
constituyen una excelente selección representativa de los conocimientos y
experiencias pertinentes. Han llevado a
cabo extensas consultas y este informe es el resultado de las mismas, en sí
mismo, un logro impresionante.
Aunque los
términos de referencia han obligado a la Comisión a prestar una atención
especial a los intereses de los países en desarrollo, también se han tenido en
cuenta los intereses y argumentos de la otra parte. Como afirma la Comisión, no se deben imponer
estándares de PI más estrictas a los países en desarrollo sin llevar a cabo
previamente una evaluación seria y objetiva de las repercusiones que tendrían
en el desarrollo de los mismos. La
Comisión se ha esforzado al máximo por proporcionar este tipo de
evaluación. El informe producido
contiene propuestas razonables que intentan satisfacer la mayoría de las
demandas legítimas de ambas partes.
Sin embargo, la elaboración de propuestas factibles no basta. Es necesario aceptarlas y tener la voluntad
de ponerlas en práctica. Una vez más, la
Comisión está desempeñando un papel fundamental en esta dirección. Este informe no es un documento realizado por
un grupo de presión. La Comisión se creó
con el objetivo de ser lo más imparcial posible en su asesoramiento. Los miembros que la integran y el origen de
los mismos deberían ser un factor importante para que sus recomendaciones
recibieran la atención que merecen.
Durante demasiado tiempo los DPI han sido
considerados como un alimento nutritivo para los países ricos y un veneno para
los países pobres. Espero que este
informe ponga de relieve la verdadera complejidad de la situación. Los países pobres pueden obtener beneficios
de los DPI, siempre y cuando éstos puedan adaptarse al paladar local. La Comisión recomienda que se escoja la dieta
adecuada para cada país en desarrollo, eligiendo lo que resulte más beneficioso
para su desarrollo, y que la comunidad internacional y los gobiernos de todos
los países tengan en cuenta esta circunstancia a la hora de tomar
decisiones. Espero sinceramente que este
informe fomente esta actitud.
Juez de Patentes del Tribunal Supremo del Reino Unido
VISIÓN GENERAL 1
INTRODUCCIÓN 1
INFORMACIÓN GENERAL 2
NUESTRA TAREA 7
Capítulo 1: LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y EL DESARROLLO 15
INTRODUCCIÓN 15
LAS RAZONES FUNDAMENTALES DE LA PROTECCIÓN DE LA PI 17
Introducción
Las patentes
Los derechos de autor (Copyright)
HISTORIA 23
LA EVIDENCIA SOBRE EL IMPACTO DE LA PI 27
El contexto
Impacto en la
redistribución
Crecimiento e innovación
El comercio y las inversiones
LA TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA 33
Capítulo 2: LA SALUD 39
INTRODUCCIÓN 39
La cuestión
Antecedentes
LA INVESTIGACIÓN Y EL DESARROLLO 43
Incentivos para la investigación
ACCESO DE LA GENTE POBRE A LOS MEDICAMENTOS 47
La preponderancia de las patentes
Patentes y precios
Otros factores que influyen en el acceso
REPERCUSIONES DE LAS POLÍTICAS 54
Opciones de las políticas nacionales
Concesión de licencias obligatorias para países con
insuficiente
capacidad de fabricación
La legislación de un país en desarrollo
Ampliación del plazo de Doha para los países menos
adelantados
Capítulo 3: LA AGRICULTURA Y LOS RECURSOS GENÉTICOS 76
INTRODUCCIÓN 76
Información general
Los derechos de propiedad intelectual en
agricultura
LAS PLANTAS Y LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL 78
Introducción
La investigación y el desarrollo
El impacto de la protección de las obtenciones
vegetales
Las repercusiones de las patentes
Conclusión
ACCESO A LOS RECURSOS FITOGENÉTICOS Y DERECHOS
DEL AGRICULTOR 90
Introducción
Los derechos del agricultor
El Sistema Multilateral
Capítulo 4: LOS
CONOCIMIENTOS TRADITIONALES Y LAS INDICACIONES GEOGRÁFICAS 96
INTRODUCCIÓN 96
LOS
CONOCIMIENTOS TRADICIONALES 97
Información general
La naturaleza de los conocimientos tradicionales y
los objetivos de la protección
La dirección del debate sobre los conocimientos
tradicionales
La utilización del sistema actual de PI para
proteger y promover los conocimientos tradicionales
La
protección sui generis de los conocimientos tradicionales
La apropiación indebida de los conocimientos
tradicionales
EL ACCESO Y LA DISTRIBUCIÓN DE BENEFICIOS 109
Antecedentes
El Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB)
La divulgación del origen geográfico de los recursos
genéticos en las solicitudes de patente
LAS INDICACIONES GEOGRÁFICAS 114
Antecedentes
Las indicaciones geográficas y el ADPIC
El registro multilateral de indicaciones
geográficas
El impacto económico de
las indicaciones geográficas
Capítulo 5: DERECHOS DE AUTOR, SOFTWARE E
INTERNET 122
INTRODUCCIÓN 122
LOS DERECHOS DE AUTOR COMO ESTÍMULO PARA LA CREACIÓN 124
Sociedades recaudadoras
¿PERMITIRÁ LA
NORMATIVA SOBRE DERECHOS DE AUTOR ACORTAR DISTANCIAS EN EL NIVEL DE
CONOCIMIENTOS A LOS PAÍSES EN DESARROLLO? 127
LAS INDUSTRIAS BASADAS EN LOS DERECHOS DE AUTOR Y
LA COPIA DE OBRAS PROTEGIDAS 129
LOS DERECHOS DE AUTOR Y EL ACCESO 132
Los materiales educativos
Las bibliotecas
DERECHOS DE AUTOR Y SOFTWARE 135
REALIZAR EL POTENCIAL DE INTERNET
EN EL ÁMBITO DEL DESARROLLO 137
Las restricciones tecnológicas
Capítulo 6: LA REFORMA DEL SISTEMA DE PATENTES 144
INTRODUCCIÓN 144
EL DISEÑO DE SISTEMAS
DE PATENTES
EN LOS PAÍSES EN DESARROLLO 147
Introducción
El ámbito de patentabilidad
Criterios de patentabilidad
Excepciones de los derechos de patente
Cómo proporcionar garantías en una política de
patentes
Fomentar la innovación a escala nacional
Conclusiones
EL USO DEL SISTEMA DE PATENTES EN LAS INVESTIGACIONES
DEL SECTOR PÚBLICO 160
Introducción
Datos de los Estados Unidos
Datos de los países en desarrollo
CÓMO EL SISTEMA DE PATENTES PODRÍA OBSTACULIZAR
LA INVESTIGACIÓN Y LA INNOVACIÓN 164
Cuestiones que surgen en los países desarrollados
Las consecuencias para los países en desarrollo
LA ARMONIZACIÓN INTERNACIONAL DE LAS PATENTES 171
Antecedentes
El tratado de la OMPI sobre el derecho sustantivo
de patentes
Capítulo 7: LA CAPACIDAD INSTITUCIONAL 178
INTRODUCCIÓN 178
LA LEGISLACIÓN Y LA ELABORACIÓN DE POLÍTICAS
EN EL ÁMBITO DE LA PI 179
La elaboración de una política integrada
LA ADMINISTRACIÓN E INSTITUCIONES DE LOS DPI 182
Introducción
Recursos humanos
Las tecnologías de la información
EL SISTEMA DE EXAMEN FRENTE AL SISTEMA DE REGISTROS 185
La cooperación regional o internacional
COSTOS E INGRESOS 188
El costo de un sistema de PI
Cómo hacer frente a los costos
EL CUMPLIMIENTO DE LOS DPI 190
El cumplimiento de los DPI en los países en
desarrollo
El cumplimiento de los DPI en los países
desarrollados
LA REGLAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL193
LA ASISTENCIA TÉCNICA Y EL DESARROLLO DE LA CAPACIDAD 195
Programas actuales
Evaluación del impacto de la asistencia técnica
La financiación de asistencia técnica adicional
Cómo garantizar la prestación eficaz de asistencia
técnica
Capítulo 8: LA ARQUITECTURA INTERNACIONAL 201
INTRODUCCIÓN 201
EL ESTABLECIMIENTO DE ESTÁNDARES INTERNATIONALES:
LA OMPI Y LA OMC 202
EL ACUERDO ADPIC 206
La asistencia a los países en desarrollo para la
puesta en práctica del ADPIC
Calendario de implementación del ADPIC
LA PI EN LOS ACUERDOS BILATERALES Y REGIONALES 210
LA PARTICIPACIÓN DE LOS PAÍSES EN DESARROLLO 212
Representación permanente en Ginebra
Delegaciones de expertos
EL PAPEL DE LA SOCIEDAD CIVIL 215
LOGRAR UNA MAYOR
COMPRENSIÓN DE LA PI Y EL DESARROLLO 216
SIGLAS 221
VISIÓN GENERAL
En los Objetivos de Desarrollo del Milenio se reconoce la
importancia crucial que tiene la reducción de la pobreza y el hambre, la mejora
de la salud y la educación, y la consecución de una sostenibilidad
medioambiental. La comunidad
internacional se ha fijado el objetivo de reducir a la mitad la proporción de
la población que vive en la pobreza para el año 2015, así como otros objetivos
afines relacionados con la mejora de la salud y la educación y la
sostenibilidad medioambiental.
Se calcula que en 1999 casi 1.200 millones de personas
sobrevivían con menos de un dólar al día, y casi 2.800 millones vivían con
menos de dos dólares al día.[1] Alrededor del 65% de esta población residía
en Asia del sur o del este, mientras que otro 25% estaba localizada en el
África subsahariana. En 2001 murieron
aproximadamente tres millones de personas a causa del SIDA/VIH, de los cuales
2,3 millones pertenecían al África subsahariana.[2] La tuberculosis (TB) es responsable de casi
1,7 millones de muertes en todo el mundo.[3] Si las tendencias actuales persisten, se
producirán 10,2 millones de nuevos casos en 2005.[4] Más de un millón de personas mueren al año de
malaria.[5] En 1999 el número de niños que no asistía a
la escuela primaria ascendía aún a 120 millones. El África subsahariana ostenta el menor
índice de escolaridad de todo el mundo, un 60%.[6]
Nuestra tarea consiste en estudiar la posibilidad de que
los derechos de propiedad intelectual (DPI) puedan desempeñar un papel
importante a la hora de ayudar al mundo a cumplir estos objetivos, en especial
mediante la reducción de la pobreza, la contribución a la lucha contra la
enfermedad, la mejora de la salud de madres y niños, la promoción del acceso a
la educación y la contribución al desarrollo sostenible. Otra de nuestras tareas es analizar si pueden
suponer un obstáculo para alcanzar dichos objetivos y en qué sentido pueden
serlo y, en caso de que así sea, la forma de eliminar esos obstáculos.
Algunos defienden enérgicamente que los DPI son
necesarios para estimular el crecimiento económico, el cual contribuye, a su
vez, a reducir los niveles de pobreza.
Los DPI, mediante el fomento de la invención y las nuevas tecnologías,
aumentan la producción agrícola e industrial, promueven las inversiones
nacionales y extranjeras, facilitan la transferencia de tecnología y mejoran la
disponibilidad de las medicinas necesarias para luchar contra las
enfermedades. En su opinión, no hay
razón alguna por la que lo que funciona muy bien en los países desarrollados no
funcione en los países en desarrollo.
Otros defienden todo lo contrario con la misma
pasión. Los derechos de PI apenas
fomentan la invención en los países en desarrollo porque los recursos humanos y
técnicos necesarios pueden no existir en estos países. No son eficaces en la promoción del tipo de
investigaciones que benefician a los pobres, ya que éstos no podrán permitirse
la adquisición de los productos finales, incluso si estos productos llegan a
desarrollarse. Asimismo, limitan el
aprendizaje tecnológico por imitación.
Permiten a las empresas extranjeras eliminar la competencia nacional al
obtener protecciones de patente y abastecer al mercado a través de
importaciones, en vez de hacerlo a través de la fabricación nacional. Además, aumentan los costos de las medicinas
y las importaciones agrícolas esenciales, perjudicando así en especial a los
pobres y a los agricultores con menos recursos.
A la hora de evaluar
estos argumentos opuestos es importante recordar la disparidad tecnológica
entre los diferentes grupos de países desarrollados y países en
desarrollo. Los países en desarrollo con
ingresos medios o bajos representan aproximadamente el 21% del PIB mundial,[7] aunque equicalen
a menos del 10% mundial de los gastos en concepto de investigación y desarrollo
(I + D).[8] Las sumas gastadas por los países de la OCDE
en I + D son mucho mayores que los ingresos nacionales totales de la India.[9] Los países en desarrollo, casi sin excepción,
son importadores netos de tecnología.
Es fundamental tener en
cuenta la diversidad de los países en desarrollo en lo relativo a sus
circunstancias sociales y económicas y a su capacidad tecnológica. En total, más del 60% de los pobres del mundo
viven en países que poseen una capacidad científica y tecnológica
significativa, y la gran mayoría vive en China y en la India. China y la India, junto con otros países en
desarrollo más pequeños, poseen una capacidad de primera clase a nivel mundial
en diversos ámbitos científicos y tecnológicos, entre los que figuran, por
ejemplo, la tecnología espacial, la energía nuclear, la tecnología de la
información, la biotecnología, los productos farmacéuticos, el desarrollo de
software y la aviación.[10] Por otra parte, el 25% de los pobres viven en
el África subsahariana (sin incluir Sudáfrica), principalmente en países con
una capacidad técnica relativamente débil.[11] Se calcula que en 1994 China, la India y
Latinoamérica representaban en su conjunto casi el 9% de los gastos de
investigación mundiales, mientras que el África subsahariana suponía únicamente
el 0,5% y los países en desarrollo (a excepción de la India y China) sólo el
4%.[12]
De lo anterior se
deduce que los países en desarrollo son muy heterogéneos, un dato evidente que
con frecuencia se olvida. No sólo
variarán en gran medida sus capacidades científicas y técnicas, sino también
sus estructuras sociales y económicas y sus desigualdades de ingresos y riqueza. Los factores determinantes de la pobreza y,
por consiguiente, las políticas apropiadas para combatirla, también variarán
entre los diferentes países. Lo mismo
sucede con las políticas relacionadas con los DPI. Las políticas que se requieren en los países
que poseen una capacidad tecnológica relativamente avanzada, aunque en ellos
vivan la mayoría de los pobres – como por ejemplo la India o China –, pueden
ser muy diferentes de las políticas que se necesitarían en otros países con una
capacidad débil, como es el caso de muchos países en el África
subsahariana. Las repercusiones de las
políticas de PI en los pobres también variarán dependiendo de las
circunstancias socioeconómicas. Lo que
tiene éxito en la India puede no tener éxito en Brasil o Botswana.
INFORMACIÓN GENERAL
Durante aproximadamente los últimos 20 años, el
nivel, el ámbito, la extensión territorial y el papel de la protección de
derechos de PI se han incrementado a un ritmo sin precedentes.[13] Algunos ejemplos de este incremento son:
·
La expedición de patentes sobre seres vivos y materiales
que aparecen en la naturaleza, a diferencia de sobre productos y procesos
fabricados por seres humanos (que parecen más reconocibles como invenciones
para quienes no son expertos);
·
La modificación de los sistemas de protección para que incluyan
nuevas tecnologías (en particular, la biotecnología y la tecnología de la
información), como por ejemplo la Directiva sobre Biotecnología de la UE[14] o la Ley de
Derechos de Autor para el Milenio Digital (DMCA) en Estados Unidos;
·
La ampliación de la protección a nuevos campos como el
software y los métodos empresariales, así como la adopción en algunos países de
nuevos sistemas sui generis para los
semiconductores y las bases de datos;
·
Un nuevo énfasis en la protección de los nuevos
conocimientos y las tecnologías que se producen en el sector público;
·
Hincapié en la relación existente entre la protección de
la PI y los conocimientos tradicionales[15], el folclore y
los recursos genéticos;
·
La ampliación geográfica de estándares mínimos de
protección de la PI mediante el acuerdo ADPIC (véase el Recuadro 0.1) y de
estándares más estrictos a través de acuerdos de comercio y de inversión, tanto
bilaterales como regionales;
·
La ampliación del ámbito de los derechos exclusivos, la
prolongación del plazo de protección y el fortalecimiento de los mecanismos que
obligan al cumplimiento de los derechos de PI.
Recuadro 0.1 La Organización Mundial del
Comercio y el Acuerdo ADPIC
El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio (ADPIC)[16] surgió en la Ronda Uruguay
de negociaciones sobre el comercio que finalizó en 1994. El Acta Final de estas negociaciones fue el
documento por el que se fundó la Organización Mundial del Comercio (OMC) y
estableció los estándares – los Acuerdos de la OMC, incluido el ADPIC – que los
miembros de la OMC deben cumplir.
También se sentaron las bases de un sistema de resolución de disputas
para solucionar las disputas comerciales entre dos miembros de la OMC. La OMC, a fecha de enero de este año, cuenta
con 144 miembros, lo que representa más del 90% del comercio mundial. Más de 30 países están negociando en la
actualidad su ingreso en esta organización.
El
ADPIC exige a todos los miembros de la OMC que proporcionen estándares mínimos
de protección para una amplia gama de DPI, incluidos los derechos de autor (copyright),
las patentes, las marcas, los dibujos y modelos industriales, las indicaciones
geográficas, las topografías de semiconductores y la información no
divulgada. De esta forma, el ADPIC
incorpora disposiciones de un gran número de acuerdos internacionales
existentes sobre PI, como por ejemplo los Convenios de París y Berna,
administrados por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). No obstante, el ADPIC también introduce una
serie de obligaciones nuevas, en particular en lo que respecta a las
indicaciones geográficas, las patentes, los secretos comerciales y las medidas
que hacen posible el cumplimiento de los derechos de PI.
También
se creó un organismo especial, el Consejo para el ADPIC (comúnmente conocido
como el Consejo del ADPIC), en el que cada país de la OMC tiene representación,
para administrar el funcionamiento del ADPIC.
El Consejo del ADPIC se encarga de estudiar diferentes aspectos del
ADPIC, tal y como lo establece el propio acuerdo y como fue solicitado por la
Conferencia Ministerial bienal de la OMC.
Entre
los temas planteados por el ADPIC que han provocado un mayor debate figuran:
·
la viabilidad del objetivo
establecido en el Artículo 7, bajo el cual los DPI deberían contribuir a la
transferencia de tecnología, en particular en lo que respecta a los miembros de
la OMC que son países en desarrollo;
·
las posibles contradicciones
que se han observado entre el Artículo 8, el cual permite a los países adoptar
las medidas necesarias para proteger la salud pública e impedir los abusos de
los derechos de PI (siempre y cuando estas medidas sean coherentes con el
ADPIC) y otras exigencias de este acuerdo.
Entre estas últimas figuran los requisitos para proporcionar protección
de patente a los productos farmacéuticos, las limitaciones en las condiciones
de expedición de licencias obligatorias (Artículo 31) y el ámbito de las
disposiciones que establecen excepciones para los derechos de patente (Artículo
30);
·
el requisito de proteger los
datos de pruebas contra un “uso comercial injusto” en el Artículo 39.
·
la justificación para
proporcionar una protección adicional a las indicaciones geográficas de vinos y
bebidas alcohólicas (Artículo 23), y la cuestión de si esta protección
adicional debería ampliarse para incluir otras indicaciones geográficas (o la
totalidad de las mismas).
·
hasta qué punto se debería
permitir la expedición de patentes sobre invenciones relacionadas con formas de
vida, por ejemplo los microorganismos (Artículo 27.3(b)), así como el requisito
de proporcionar protección de PI para las plantas. En este contexto, se ha planteado la cuestión
de la compatibilidad del ADPIC con acuerdos como el Convenio sobre la
Diversidad Biológica (CDB).
·
el costo que supone para
muchos miembros de la OMC que pertenecen a la categoría de países en desarrollo
o países menos adelantados el cumplimiento de los requisitos del ADPIC en lo
relativo a la administración de los derechos de PI y a la observancia eficaz de
su cumplimiento.
El
ADPIC entró en vigor el 1 de enero de 1995.
El plazo para el cumplimiento del mismo fue de un año para los miembros
de la OMC que son considerados países desarrollados, mientras que a los países
en desarrollo y a las economías en transición se les concedió hasta el 1 de
enero de 2000. A los países en
desarrollo que necesitaban ampliar la protección de patentes de productos a
áreas nuevas como los productos farmacéuticos se les otorgó un plazo adicional
de cinco años para introducir dicha protección.
Se prevé que los Países Menos Adelantados (PMA)[17] adopten el ADPIC antes de 2006, aunque la Declaración Ministerial de Doha
sobre el Acuerdo ADPIC y la Salud Pública les ha concedido un plazo adicional
de 10 años con respecto a los productos farmacéuticos.
En
aquellos casos en los que se producen disputas sobre la interpretación del
ADPIC y su puesta en práctica por las legislaciones nacionales, los miembros
pueden apelar al Órgano de Solución de Diferencias (DSB, “Disputes Settlement
Body”) de la OMC. Hasta el momento
presente se han dado 24 casos en los que se ha recurrido a los procedimientos
de resolución de diferencias. De éstos,
23 fueron presentados por países miembros desarrollados, y uno por Brasil. Dieciséis de las disputas fueron entre países
desarrollados, siete fueron presentadas por países desarrollados contra países
en desarrollo y una por Brasil contra Estados Unidos. De los 24 casos, diez se resolvieron por
mutuo acuerdo, siete fueron sometidos a decisiones tomadas por paneles de
expertos creados bajo este mecanismo, y siete están aún pendientes de
resolución.
La preocupación existente sobre el funcionamiento
del sistema de propiedad intelectual y la ampliación de los DPI no se limita a
su aplicación en los países en desarrollo.
En la actualidad se están llevando a cabo dos investigaciones
prominentes sobre este tema en Estados Unidos, una por parte de las Academias
Nacionales de la Ciencia y otra por el Departamento de Justicia y la Comisión
Federal de Comercio.[18] Esta preocupación se centra en el rápido
incremento de las solicitudes de patentes en Estados Unidos en los últimos años
(más de un 50% en los últimos cinco años) y la percepción de que se está
expidiendo un mayor número de patentes de “baja calidad” y con un ámbito de
aplicación demasiado amplio. Se ha
expresado con frecuencia el temor de que se han otorgado o pueden otorgarse
demasiadas patentes relacionadas con avances de poca importancia. Por ejemplo, en la industria farmacéutica
este fenómeno puede tener el efecto de prolongar los monopolios de terapias
costosas. En algunas jurisdicciones
también pueden concederse patentes sobre materiales biológicos, si se
identifica una función o utilidad posible, basándose para ello en el hecho de
que han sido aislados de la naturaleza.
Hasta qué punto estas prácticas afectan a la competencia, al dificultar
la venta de productos rivales por parte de otros inventores, o al encarecer los
productos para los consumidores, es una cuestión que está causando una gran inquietud
y un debate cada vez mayor. También se
están debatiendo las consecuencias para la investigación, en especial en los
campos del software y la biotecnología, en los que la expedición de patentes en
una fase temprana del proceso de investigación puede suponer un obstáculo para
la investigación y comercialización posteriores.
En un artículo de gran trascendencia en este campo,
el biólogo Garrett Hardin[19] acuñó la
expresión “la tragedia de los recursos comunes” para explicar cómo se tiende a
utilizar excesivamente los recursos comunes cuando no existen reglas sobre su
uso. La proliferación de los DPI,
especialmente en áreas como la investigación biomédica, apunta a la posibilidad
de “una tragedia diferente, inversa a la de los recursos comunes, por la que se
infrautilizan recursos escasos porque demasiados propietarios se bloquean unos
a otros... un mayor número de derechos de propiedad intelectual puede producir,
paradójicamente, un número menor de productos útiles para el mejoramiento de la
salud humana”.[20] En la actualidad las empresas pueden dedicar
cantidades sustanciales, tanto de tiempo como de dinero, a determinar cómo
llevar a cabo investigaciones sin infringir los derechos de patente de otras
empresas o para defender sus propios derechos de patente contra empresas
rivales. Ello plantea la cuestión de si
los grandes costos relacionados con la búsqueda, el análisis y los litigios
sobre patentes son el precio que hay que pagar para conseguir los incentivos
que ofrece el sistema de patentes, o si es posible encontrar una forma de
reducir esos costos.
Estas cuestiones no se limitan a las patentes. En Estados Unidos, el período de validez de
los derechos de autor ha sido ampliado, durante el último siglo, de 28 años
(renovable por un período adicional de 28 años), bajo la Ley de Derechos de
Autor (“Copyright Act”) de 1909, a 70 años tras la muerte del autor, o 95 años
a partir del momento de la publicación (de conformidad con la práctica
europea). La cuestión estriba en si
realmente se puede considerar que esta ampliación de la protección actúa como
un incentivo para la creación en el futuro, o si se trata más bien de aumentar
el valor de las creaciones existentes.
En 1998, el Congreso de Estados Unidos aprobó la Ley de Derechos de
Autor para el Milenio Digital (DMCA), la cual, entre otras cuestiones, prohibe
los intentos de eludir la protección tecnológica (esto es, la
encriptación). En Europa, la Directiva
sobre Bases de Datos exige a todos los estados miembros que proporcionen una
protección sui generis para cualquier
recopilación de datos realizada de forma sistemática, ya se trate de datos
originales o no. De momento, Estados
Unidos no ha seguido el ejemplo europeo.
Se teme cada vez más que la protección, bajo la influencia de presiones
comerciales que no están lo suficientemente motivadas por el interés público,
está siendo ampliada para proteger el valor de las inversiones, y no para
estimular la invención o la creación.
Pensamos que la
preocupación sobre el impacto de la PI en Estados Unidos y en otros países
desarrollados también tiene trascendencia para los países en desarrollo. Sin embargo, en nuestra opinión los costos
que supondría un sistema de PI "erróneo” en un país en desarrollo serían
probablemente mayores que en los países desarrollados. La mayoría de los países desarrollados
cuentan con sofisticados sistemas de regulación de la competencia para
garantizar que los abusos de derechos de monopolio no perjudican a los
intereses de la sociedad. En Estados
Unidos y en la UE, por ejemplo, estos sistemas son muy sólidos y cuentan con
una larga tradición. Éste no es el caso
de la mayoría de los países en desarrollo, por lo que resultan especialmente
vulnerables ante sistemas inapropiados de propiedad intelectual. Creemos que los países en desarrollo deberían
intentar aprender de las experiencias de los países desarrollados a la hora de
diseñar sistemas de propiedad intelectual que se adapten a sus propios sistemas
jurídicos y a su situación económica.
Además de las
repercusiones que los estándares locales de propiedad intelectual tienen
internamente en un país en desarrollo, los sistemas de propiedad intelectual de
los países desarrollados también tienen un impacto indirecto sobre los países
en desarrollo. En la era digital, las
restricciones de acceso a los materiales y datos en Internet afectan a
todos. Por ejemplo, los científicos de
los países en desarrollo pueden encontrar bloqueado el acceso a datos
protegidos o quizás no cuenten con los recursos suficientes para obtener este
acceso. El sistema de PI puede
obstaculizar o promover las investigaciones sobre enfermedades importantes o
nuevos cultivos que, aunque afectan a los países en desarrollo, se llevan a
cabo en los países desarrollados. El
sistema de PI en los países desarrollados puede proporcionar grandes incentivos
para la realización de investigaciones específicas que benefician
principalmente a los habitantes de los países desarrollados, desviando así
recursos intelectuales de su aplicación a problemas de importancia mundial. Las prácticas de los países desarrollados
también pueden permitir la obtención de patentes sobre conocimientos o recursos
genéticos provenientes de países en desarrollo sin haberse llegado a un acuerdo
previo para la distribución de los beneficios que se pudieran derivar de su
comercialización. En algunos casos, como
resultado de esta protección, se pueden imponer restricciones sobre las
exportaciones de los países en desarrollo a los países desarrollados.
Asimismo, la
tendencia actual hacia una armonización de la protección de la PI en todo el
mundo también afecta en gran medida a los países en desarrollo. Esta tendencia no es nueva, se ha venido
produciendo durante más de 100 años. No
obstante, el acuerdo ADPIC, el cual entró en vigor (sujeto a períodos de
transición específicos) en 1995 (véase el Recuadro 0.1), ha obligado a los
miembros de la OMC a imponer estándares mínimos de protección de la PI. A pesar de ello, el ADPIC constituye sólo uno
de los elementos del proceso de armonización internacional. En la OMPI existe un debate continuo que
tiene como objetivo una mayor armonización del sistema de patentes, el que
podría estar por encima del ADPIC.
Además, los acuerdos sobre comercio bilateral o regional y sobre
inversiones entre los países desarrollados y en desarrollo a menudo incluyen
compromisos mutuos para poner en práctica sistemas de PI que van más allá de
los estándares mínimos establecidos por el ADPIC. Por consiguiente, se ejerce una presión constante
sobre los países en desarrollo para que incrementen los niveles de protección
de la PI en sus propios sistemas, basándose para ello en los modelos de los
países desarrollados.
Nos ha sorprendido la
naturaleza poco concluyente y muy disputada de gran parte de la investigación
económica dedicada a dilucidar el impacto de los DPI, incluso la que se refiere
a los países desarrollados. Hay una gran
incertidumbre con respecto a muchas cuestiones y, debido a la naturaleza de
este tema, es probable que continúe habiéndola en el futuro. Las repercusiones de los DPI con mucha
frecuencia dependen de las circunstancias y el contexto. Muchos observadores académicos, por esta
razón, son definidamente ambivalentes en cuanto a la cuestión de si los
beneficios sociales de los DPI superan sus costos. La siguiente cita es típica:
“Es casi imposible imaginar una institución social existente [el sistema de
patentes] que tenga tantos defectos en tantas áreas. La única razón por la que aún persiste es
porque no parece que exista ningún sistema mejor.”[21]
En el caso de los
países en desarrollo, varios informes recientes de organismos internacionales
han mencionado las repercusiones probables de la globalización de la protección
de la PI en los países en desarrollo.[22] Todos estos informes reflejan, en diferentes
grados, la preocupación existente por la cantidad elevada de gastos en los que
se puede incurrir y por la dificultad para identificar los beneficios que puede
aportar a muchos países.
Consideramos que la creación de nuestra Comisión es
una prueba evidente del interés que tiene el gobierno británico en este
tema. Por lo tanto, nuestra tarea
fundamental es analizar si los estándares e instituciones de protección de la
PI, tal y como han evolucionado hasta la fecha, pueden contribuir al desarrollo
y a la reducción de la pobreza en los países en desarrollo.
Nuestro punto de partida en esta cuestión es que
algún tipo de protección de la PI resulta necesaria para los países en
desarrollo en alguna fase de su evolución, al igual que ocurrió en el pasado
con los países desarrollados. No cabe
duda de que este sistema puede realizar una contribución importante a la
investigación y la innovación de los países desarrollados, en particular en los
sectores farmacéutico y químico.
Proporciona incentivos para que las personas y las empresas inventen y
desarrollen nuevas tecnologías que pueden beneficiar a la sociedad. Sin embargo, los incentivos funcionan de
forma diferente, dependiendo de si existe una capacidad para responder a los
mismos. Al otorgar derechos exclusivos,
se imponen costos a los consumidores y a otros usuarios de tecnologías
protegidas. En algunos casos, esta
protección significa que posibles consumidores o usuarios que son incapaces de
pagar los precios que cobran los propietarios de la PI no pueden acceder a las
innovaciones que el sistema de PI debería poner al alcance de todos. El equilibrio entre los costos y los
beneficios variará dependiendo de cómo se apliquen los derechos y de las
diversas circunstancias económicas y sociales.
Los estándares de protección de la PI que pueden ser adecuados para los
países desarrollados podrían ocasionar más gastos que beneficios cuando se
aplican a países en desarrollo que dependen, en gran parte, de conocimientos (o
productos que incorporan conocimientos) concebidos en otras partes del mundo
para satisfacer sus necesidades básicas y promover su desarrollo.
La
naturaleza de los derechos de propiedad intelectual
Algunos consideran que los derechos de PI son
principalmente derechos económicos o comerciales, mientras que para otros son
más parecidos a los derechos humanos o políticos. El Acuerdo ADPIC pertenece más al primer
grupo, aunque reconoce la necesidad de alcanzar un equilibrio entre los derechos
de los inventores y creadores de obtener la protección adecuada y los derechos
de los usuarios de la tecnología (Artículo 7 del ADPIC). La Declaración Universal de Derechos Humanos
ofrece una definición más amplia y reconoce “el derecho a la protección de los
intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las
producciones científicas, literarias o artísticas de que [la persona] sea
autora”, a la que se contrapone “el derecho... de participar en el progreso
científico y en los beneficios que de él resulten”.[23] Lo importante aquí es intentar reconciliar,
por una parte, los intereses de la sociedad en general a la hora de acceder a
nuevos conocimientos y a los productos que se derivan de esos nuevos
conocimientos y, por la otra, los intereses de esa misma sociedad en la promoción
de la invención y de la creación para generar nuevos conocimientos y productos
de los que puede depender el progreso material y cultural.
La dificultad estriba en que el sistema de PI
intenta alcanzar esta reconciliación mediante la concesión de un derecho
privado y de beneficios materiales privados.
Así, el derecho (humano) a la protección de los “intereses morales y
materiales” de los “autores” está vinculado inextricablemente al derecho a los
beneficios materiales privados que se derivan de dicha protección. Y este beneficio privado para el creador o
inventor se obtiene a expensas del consumidor.
En particular, cuando el consumidor es pobre, el beneficio privado puede
entrar en conflicto con los derechos humanos fundamentales, por ejemplo el derecho
a la vida. Y el sistema de PI, tal y
como queda expresado en el ADPIC, no permite discriminar – excepto de forma
bastante reducida – entre los bienes esenciales para la vida o la educación y
otros bienes como las películas o la comida rápida.
Por consiguiente, creemos que un derecho de PI
debería ser considerado un medio por el que las naciones y sociedades pueden
contribuir a promover la satisfacción de los derechos humanos económicos y
sociales. En concreto, no existe
circunstancia alguna en la que los derechos humanos más fundamentales puedan
estar subordinados a los requisitos que conlleva la protección de la PI. Los estados conceden los derechos de PI
durante períodos limitados (por lo menos en el caso de las patentes y los
derechos de autor), mientras que los derechos humanos son inalienables y
universales.[24]
En la actualidad, los
derechos de PI se consideran por lo general derechos económicos y comerciales,
como ocurre en el ADPIC, y con frecuencia obran en poder de empresas más que de
inventores privados. Sin embargo,
describirlos como “derechos” no debería ocultar los dilemas reales que plantea
su aplicación en los países en desarrollo, en donde pueden imponer costos
adicionales a costa de productos básicos esenciales para la vida de los pobres.
Con independencia del término que se utilice,
preferimos considerar los DPI como instrumentos de la política pública que
otorgan privilegios económicos a particulares o instituciones únicamente
con el propósito de contribuir al bien de la sociedad en general. Este privilegio es, por tanto, un
medio para conseguir un fin y no un fin en sí mismo.
Puede resultarnos útil, para juzgar el valor de la protección de la PI,
compararla con los impuestos. Casi nadie
defiende que cuántos más impuestos haya, mejor.
Sin embargo, algunos piensan que una mayor protección de la PI es, sin
duda, algo positivo. Un mayor número de
impuestos podría ser algo deseable si tiene como consecuencia unos servicios
públicos que la sociedad valora más que el costo directo e indirecto de los
impuestos. Pero imponer menos impuestos
también puede resultar beneficioso, por ejemplo cuando una tributación excesiva
está dañando el crecimiento económico.
Además, los economistas y los políticos dedican mucho tiempo a estudiar
si la estructura del sistema fiscal es óptima.
Si hay muchos impuestos en concepto de seguridad social, ¿se está
perjudicando el nivel de empleo? ¿Están
teniendo éxito las diferentes deducciones fiscales existentes, o están
simplemente subvencionando a sus beneficiarios para que hagan lo que ya venían
haciendo antes de que existieran? ¿Es
positivo el efecto que el sistema fiscal tiene en la distribución de los
ingresos desde un punto de vista social?
Pensamos que las cuestiones que se plantean con respecto
a la propiedad intelectual son muy similares.
¿Hasta qué punto resulta beneficiosa?
¿Cómo debería estructurarse? ¿De
qué forma varía su estructura óptima, dependiendo de los diferentes sectores y
niveles de desarrollo? Aún cuando
lográramos el nivel y la estructura ideales de protección, si deseamos
equilibrar los incentivos para la invención y la creación con los costos para
la sociedad, también debemos preocuparnos de la distribución de las ganancias.
La
distribución equitativa de los beneficios y los costos
La consecuencia inmediata de la protección de la
propiedad intelectual es un beneficio económico para aquéllos que poseen los
conocimientos y la capacidad de invención, así como un incremento de los costos
de acceso para aquéllos que no los poseen.
Este tema afecta, sin lugar a dudas, a la distribución de ganancias
entre las sociedades desarrolladas y las sociedades en desarrollo. Incluso si resultara beneficiosa para todo el
mundo la ampliación de este tipo de protección, un argumento que resulta,
cuando menos, polémico, las repercusiones en la distribución de los ingresos
pueden no ajustarse a nuestro sentido de la justicia. En la mayoría de los países en desarrollo –
en los que existe una infraestructura científica y técnica débil – los
beneficios en materia de estímulo para la innovación a escala nacional serán
muy pequeños, pero a pesar de ello estos países aún tendrán que hacer frente a
los costos que se deriven de la protección de las tecnologías (en su mayoría
extranjeras). Por lo tanto, es posible
que los costos y beneficios de este sistema en su conjunto no se distribuyan de
forma justa.
Aunque la mayoría de los países en desarrollo no
poseen una base tecnológica sólida para poder obtener beneficios de la
protección de la PI, sí poseen los recursos genéticos y conocimientos
tradicionales que resultan muy valiosos tanto para ellos como para el resto del
mundo. Éstos no son necesariamente
recursos de PI tal y como se consideran habitualmente en los países
desarrollados, sino recursos a los que puede aplicarse, y de hecho ya se ha
aplicado, la protección de la propiedad intelectual. De aquí se derivan una serie de cuestiones
problemáticas con respecto a la relación entre estos recursos y el sistema
“moderno” de PI, el valor asignado a los recursos por dicho sistema, el grado
en que estos recursos y conocimientos requieren su propia protección (no
simplemente en el sentido de la PI), y la forma de repartir equitativamente los
beneficios comerciales que se derivan de los mismos.
Internet puede facilitar en gran medida el acceso a la
información que necesitan los países en desarrollo, en particular los
científicos e investigadores, cuyo acceso al material impreso puede estar
limitado por la falta de recursos. Sin,
embargo, existe la preocupación de que determinadas formas de encriptación
(también conocidas como “gestión de derechos digitales”), cuyo objetivo es
combatir la copia generalizada, harán que este material sea menos accesible de
lo que lo son los materiales impresos en la actualidad. Estas tendencias ponen en peligro el concepto
de “uso justo”[25]
(y doctrinas similares), tal y como se aplica actualmente a las obras impresas,
y en un caso extremo pueden proporcionar el equivalente de una protección
perpetua de los derechos de autor por la aplicación de medios tecnológicos más
que jurídicos.
¿Cómo se deben elaborar
las políticas en materia de propiedad intelectual?
Cuando existe tanta incertidumbre y polémica sobre
el impacto mundial de los DPI, creemos que los encargados de elaborar políticas
deben estudiar la evidencia disponible, por muy imperfecta que ésta sea, antes
de decidirse a ampliar el ámbito de aplicación o la extensión territorial de
los derechos de propiedad.
Con demasiada
frecuencia los intereses del “productor” predominan en la evolución de las
políticas relativas a la PI, y no se escucha ni presta atención a los intereses
de los consumidores. Por lo tanto, la
política suele estar determinada más por los intereses de los usuarios
comerciales del sistema que por una visión imparcial de lo que es mejor para la
sociedad. Existe un desequilibrio
parecido en los debates sobre DPI entre los países desarrollados y en
desarrollo. Los ministerios de comercio
de las naciones desarrolladas se encuentran bajo la influencia, principalmente,
de los intereses de los productores, los cuales pueden constatar los beneficios
que obtienen de una mayor protección de la PI en sus mercados de exportación,
mientras que las naciones consumidoras, en su mayoría los países en desarrollo,
no poseen esa misma capacidad para identificar y representar sus propios
intereses contra los intereses de las naciones desarrolladas.
Por consiguiente, reconocemos que los estándares y
prácticas de la propiedad intelectual, así como la forma en que evolucionan,
son el resultado de la economía política.
Los países en desarrollo – y en particular los consumidores pobres de
aquellos productos que pueden estar protegidos por derechos de PI – negocian
desde una posición de debilidad relativa.
Existe una asimetría fundamental en las relaciones entre los países
desarrollados y en desarrollo causada, en última instancia, por su disparidad
económica.
Las negociaciones sobre
el ADPIC en la Ronda Uruguay no son sino un ejemplo de esta situación. Los países en desarrollo aceptaron el ADPIC
no porque en aquel momento la adopción de la protección de la propiedad
intelectual constituía una prioridad para ellos, sino porque en parte pensaron
que el paquete general de medidas que se les ofrecía, entre las que figuraba la
reducción del proteccionismo comercial en los países desarrollados, les
resultaría beneficioso. Ahora muchos de
esos mismos países opinan que los compromisos contraídos por los países
desarrollados, bajo los cuales liberalizarían los sectores agrícola y textil y
reducirían los aranceles, no han sido respetados, mientras que ellos han tenido
que soportar las cargas impuestas por el acuerdo ADPIC. El acuerdo al que se llegó en Doha el año
pasado sobre una nueva Ronda de la OMC centrada en el “desarrollo” reconoce que
es necesario que ese pacto entre los países desarrollados y los países en
desarrollo sea válido y que sea planteado en forma transparente.
La dificultad para los países en desarrollo en este
contexto es que han llegado “en segundo lugar” en un mundo que ha sido creado
por los que “llegan primero”. Por esta
razón, es un mundo muy diferente a aquél en el que se desarrollaron los que
“llegaron primero”. Es un lugar común
afirmar que vivimos en la época de la globalización y estamos presenciando una
integración cada vez mayor de la economía mundial. Y es un artículo de fe en la comunidad
internacional que la integración adecuada en la economía mundial constituye una
condición necesaria para el desarrollo.
La cuestión, desde nuestro punto de vista, consiste en determinar lo que
constituye una integración adecuada en el campo de los DPI. De la misma forma que los países que ahora se
consideran desarrollados modificaron sus sistemas de PI para adaptarlos a sus
circunstancias económicas, sociales y tecnológicas concretas, los países en
desarrollo deberían, en principio, poder hacer lo mismo.
Por lo tanto, hemos llegado a la conclusión de que
se necesita prestar mucha más atención a las necesidades de los países en
desarrollo en la elaboración de la política internacional sobre PI. De conformidad con las decisiones adoptadas
recientemente por la comunidad internacional en Doha y Monterrey, es necesario
integrar los objetivos de desarrollo en la elaboración de los estándares y
prácticas en materia de PI. En
Monterrey, en marzo de 2002, los gobiernos acogieron con satisfacción “la
decisión de la Organización Mundial del Comercio de dar prioridad a las
necesidades e intereses de los países en desarrollo en su agenda”. También reconocieron las preocupaciones de
los países en desarrollo, entre las que figuran:
“la falta de
reconocimiento de los derechos de propiedad intelectual para la protección de
los conocimientos tradicionales y el folclore;
la transferencia de conocimientos y tecnología; la puesta en práctica e interpretación del
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio de forma que favorezca a la salud pública …”[26]
Creemos que esta agenda es satisfactoria pero
parcial. Es necesario planificar y
llevar a cabo un número mucho mayor de actividades para estudiar las
repercusiones del sistema actual en los países en desarrollo. Sostenemos que los sistemas de propiedad
intelectual pueden, si no se tiene cuidado, introducir distorsiones
perjudiciales para los intereses de los países en desarrollo. Es posible que unos niveles muy “altos” de
protección beneficien a la sociedad de los países desarrollados con
infraestructuras científicas y tecnológicas muy sofisticadas (aunque, como hemos
señalado anteriormente, este punto es polémico en varios aspectos), pero ello
no significa que el mismo nivel de protección sea apropiado para todos los
países en desarrollo. De hecho, pensamos
que los países desarrollados deberían prestar más atención a reconciliar lo que
consideran sus propios intereses comerciales con el interés que ellos tienen en
reducir la pobreza en los países en desarrollo.
Para lograr este fin, en la medida de lo posible no
se debería privar a los países en desarrollo de la flexibilidad de diseñar
sistemas de PI equivalentes a los que tenían los países desarrollados en fases
anteriores de su desarrollo, ni tampoco se debería intentar imponer estándares
más estrictos de PI sobre ellos sin evaluar seria y objetivamente las consecuencias
para su desarrollo. Es necesario
garantizar que los sistemas mundiales de PI evolucionan para contribuir al
crecimiento de los países en desarrollo mediante el estímulo de la innovación y
la transferencia de las tecnologías que necesitan, y que al mismo tiempo
permiten el acceso a los productos tecnológicos al precio más competitivo
posible. También es necesario garantizar
que el sistema de PI facilita, y no dificulta, la aplicación de los avances
rápidos en la ciencia y la tecnología para que puedan beneficiar a los países
en desarrollo.
Esperamos que nuestro informe contribuya a esta
labor al definir una agenda cuyo objetivo sea que el sistema global de DPI, así
como las instituciones de ese sistema, funcione mejor para los pobres y los
países en desarrollo.
Hemos identificado una serie de temas clave para
los países en desarrollo, los cuales trataremos en los siguientes capítulos:
·
¿Qué se puede deducir de la evidencia económica y
empírica sobre el impacto de la PI en los países en desarrollo? ¿Se pueden extraer lecciones aplicables a los
países en desarrollo de las experiencias históricas de los países
desarrollados? ¿Cómo se puede facilitar la transferencia de tecnología a los
países en desarrollo? (Capítulo
1)
·
¿Cómo contribuye el sistema de PI al desarrollo de las
medicinas necesarias para los pobres? ¿Cómo afecta este sistema al acceso de
los pobres a las medicinas y a la disponibilidad de las mismas? ¿Cuáles son las
repercusiones de esta cuestión en los estándares y prácticas de la PI?
(Capítulo 2)
·
¿Puede la protección de la PI relativa a las plantas y a
los recursos genéticos beneficiar a los países en desarrollo y a los pobres?
¿Qué tipo de sistemas deberían someter a estudio los países en desarrollo para
proteger las obtenciones vegetales y al mismo tiempo salvaguardar los derechos
de los agricultores? (Capítulo 3)
·
¿Cómo podría contribuir el sistema de PI a los principios
de acceso y distribución de beneficios establecidos en el Convenio sobre
Diversidad Biológica (CDB)? ¿Puede ayudar
este sistema a proteger o promover los conocimientos tradicionales, la
biodiversidad y las expresiones culturales? ¿Puede beneficiar a los países en
desarrollo la ampliación de las indicaciones geográficas[27] (IG)? (Capítulo 4)
·
¿Qué repercusiones tiene la protección de los derechos de
autor en el acceso de los países en desarrollo a los conocimientos, las
tecnologías y la información que necesitan?
¿Se verá afectado el acceso a Internet por la protección tecnológica o
de la PI? ¿Cómo se pueden utilizar los
derechos de autor para apoyar a las industrias creativas en los países en
desarrollo? (Capítulo 5)
·
¿Cómo deberían enfocar los países en desarrollo su propia
legislación y práctica en el ámbito de las patentes? ¿Pueden los países en desarrollo elaborar su
legislación de forma que eviten algunos de los problemas que han sufrido los
países desarrollados? ¿Qué actitud
deberían adoptar los países en desarrollo con respecto a la armonización de las
patentes? (Capítulo 6)
·
¿Qué tipo de instituciones necesitan los países en
desarrollo para administrar, hacer cumplir y regular la PI de forma eficaz, y
cómo se pueden crear las mismas? ¿Qué
políticas e instituciones complementarias son necesarias, en particular en lo
que respecta a la competencia? (Capítulo 7)
·
¿Son las instituciones internacionales y nacionales que
participan en los DPI todo lo eficaces que podrían ser a la hora de velar por
los intereses de los países en desarrollo?
(Capítulo 8)
Capítulo 1
La propiedad intelectual es una forma de
conocimiento a la que las sociedades han decidido asignar derechos de propiedad
específicos. Estos derechos tienen
cierta similitud con los derechos de propiedad sobre posesiones materiales o
tierras. El conocimiento, sin embargo,
representa mucho más que propiedad intelectual.
El conocimiento se expresa a través de las personas, las instituciones y
las nuevas tecnologías y adopta formas que desde hace mucho tiempo han sido
consideradas un motor esencial del crecimiento económico.[28] Alfred Marshall, el “padre” de la economía
moderna, expresó esa opinión en el siglo XIX.[29] Gracias a los avances científicos y técnicos
recientes, especialmente en los campos de la biotecnología y las tecnologías de
la información y las comunicaciones (TIC), el conocimiento se ha convertido
cada vez más en la fuente principal de ventaja competitiva para las empresas y
para los países. Dentro del comercio
internacional, uno de los sectores de crecimiento más rápido es el comercio de
los bienes y servicios de alta tecnología, los cuales requieren un alto nivel
de conocimientos y en donde la protección de la PI es muy común.[30]
En los países desarrollados existen muchas pruebas
de que la propiedad intelectual es, y ha sido, importante para la promoción de
la invención en algunos sectores industriales, aunque es mucho más difícil
determinar su grado preciso de influencia en los diferentes sectores. Por ejemplo, hay datos sobre la década de
1980 que indican que las industrias farmacéutica, química y del petróleo
desempeñaron un papel fundamental a la hora de reconocer que el sistema de
patentes resultaba esencial para la innovación.[31] En la actualidad, habría que añadir a ese
grupo la biotecnología y algunos componentes de la tecnología de la
información. Los derechos de autor
también han demostrado ser esenciales para las industrias de la música, el cine
y las editoriales.
Para los países en desarrollo, al igual que ocurrió
con los países desarrollados en el pasado, el desarrollo de su propia capacidad
tecnológica constituye un factor determinante para el crecimiento económico y
la reducción de la pobreza. Esta
capacidad determina hasta qué punto estos países pueden asimilar y aplicar las
tecnologías extranjeras. Muchos estudios
han llegado a la conclusión de que el factor más importante para determinar el
éxito de la transferencia de tecnología es la aparición precoz de una capacidad
tecnológica autóctona.[32]
No obstante, los países en desarrollo varían mucho
en cuanto a la calidad y capacidad de sus infraestructuras científicas y
técnicas. Un indicador que se utiliza
comúnmente para medir la capacidad tecnológica es el nivel de solicitudes de
patentes en Estados Unidos y de solicitudes internacionales a través del
Tratado de Cooperación en materia de Patentes (PCT).[33] En 2001, menos del 1% de las patentes
estadounidenses fueron otorgadas a solicitantes procedentes de países en
desarrollo, y de las mismas casi el 60% provenían de siete de los países en
desarrollo más avanzados tecnológicamente.[34] En el marco del PCT, los países en desarrollo
representaron menos del 2% de las solicitudes durante 1999-2001, y más del 95%
de estas solicitudes procedieron sólo de cinco países: China, la India,
Sudáfrica, Brasil y México.[35] En estos países las solicitudes de patentes,
aunque no muy numerosas, están aumentando en general más que las solicitudes
dentro del PCT. Este último tipo de
solicitudes se incrementó casi un 23% entre 1999 y 2001, aunque la participación
de estos países en el total sólo aumentó de un 1% en 1999 al 2,6% en 2001. Como hemos visto, los gastos en I + D se
concentran principalmente en los países desarrollados y en algunos de los
países en desarrollo más avanzados tecnológicamente. Pocos países en desarrollo han sido capaces
de desarrollar una capacidad tecnológica sólida. Ello significa que es difícil que puedan
desarrollar su propia tecnología o asimilar la tecnología de los países
desarrollados.
Lo importante en este tema es determinar si la
ampliación de los sistemas de PI ayuda a los países en desarrollo a obtener un
acceso a esas tecnologías y, por otra parte, si la protección de los derechos
de propiedad intelectual podría ayudarles a conseguir un desarrollo económico y
social y a reducir la pobreza (y en caso de que así fuera, de qué forma lo
haría). En este capítulo examinaremos:
·
Las razones fundamentales de la protección de la PI;
·
Su uso histórico en las naciones desarrolladas y en
desarrollo;
·
La evidencia disponible sobre el impacto de la PI en los
países en desarrollo;
·
El papel que puede desempeñar la PI a la hora de
facilitar la transferencia de tecnología a los países en desarrollo.
Recuadro
1.1 ¿Qué son los derechos de propiedad intelectual?
Los
derechos de propiedad intelectual (PI) son los derechos que la sociedad concede
a personas u organizaciones principalmente sobre las obras creativas: las
invenciones, las obras literarias y artísticas, los símbolos, los nombres, las
imágenes y los dibujos y modelos utilizados en el comercio. Proporcionan al creador el derecho de impedir
a otros el uso no autorizado de su propiedad durante un período limitado. La PI puede ser de dos categorías: Propiedad
Industrial (innovaciones comerciales funcionales) y Propiedad Artística
y Literaria (creaciones culturales).
Los avances tecnológicos actuales están haciendo que esta distinción
sea, hasta cierto punto, cada vez más borrosa y están surgiendo algunos
sistemas híbridos sui generis.
Patentes: Una patente es un derecho
exclusivo otorgado a un inventor por el cual puede excluir a otras personas de
la fabricación, venta, distribución, importación o uso de su invención, si no
cuentan con una licencia o autorización, durante un período establecido (el
ADPIC estipula un período mínimo de 20 años desde la fecha de presentación de
la patente). A cambio de este derecho,
la sociedad exige al solicitante de la patente que divulgue los detalles de la
invención de forma que otros puedan aplicarlos en la práctica. De esta manera se incrementa el conjunto de
conocimientos existente para realizar investigaciones en el futuro. Además de divulgar suficientemente los
detalles de la invención, se necesita satisfacer tres requisitos (aunque los
detalles específicos varían según el país de que se trate) que determinan la
patentabilidad de una invención: novedad (posee características nuevas que no
pertenecen al “estado de la técnica”)[36], no ser obvia (una actividad inventiva que no resulte obvia para un
experto en ese campo) y utilidad (como se utiliza en Estados Unidos) o
aplicabilidad industrial (como se utiliza en el Reino Unido). Los modelos de utilidad son similares a las
patentes, pero en algunos países otorgan derechos de menor duración para
determinados tipos de innovaciones pequeñas o incrementales.
Dibujos y modelos industriales: Los dibujos y modelos industriales protegen
los aspectos estéticos (forma, textura, diseño y color) de un objeto, más que
sus características técnicas. El ADPIC
estipula que un dibujo o modelo original pueda ser protegido contra el uso no
autorizado por parte de terceros durante un mínimo de 10 años.
Marcas: Las marcas proporcionan derechos exclusivos
para utilizar signos distintivos, como por ejemplo símbolos, colores, letras,
formas o nombres, que identifican al fabricante de un producto y protegen la
reputación asociada con el mismo. Para
que pueda ser protegida, la marca debe ser distintiva del propietario, de forma
que identifique claramente los bienes o servicios del propietario. El objetivo principal de una marca es impedir
el engaño o la confusión de los clientes.
El período de protección varía, pero una marca puede renovarse
indefinidamente. Además, muchos países
proporcionan una protección contra la competencia desleal, a veces mediante la
prohibición de falsear el origen comercial, independientemente del registro de
la marca.
Indicaciones geográficas: Las indicaciones geográficas (IG) identifican
el origen geográfico específico de un producto, así como las cualidades, la
reputación y otras características que se asocian con el mismo. Normalmente consisten en el nombre del lugar
de origen. Por ejemplo, los productos
alimenticios a veces poseen cualidades derivadas de su lugar de producción y de
factores medioambientales. La indicación
geográfica impide que otras partes no autorizadas utilicen una indicación
geográfica protegida para productos que no son de esa región o induzcan a
engaño al público sobre el verdadero origen del producto.
Secretos comerciales: Los
secretos comerciales consisten en información de valor comercial sobre métodos
de producción, planes de negocios, clientela, etc. Mientras permanezcan en secreto están
protegidos por leyes que impiden la adquisición de los mismos por medios
comercialmente desleales y su divulgación no autorizada.
Derechos de autor (copyright): Los derechos de autor otorgan
derechos exclusivos a los creadores de obras literarias, científicas y
artísticas originales. Los derechos de
autor únicamente impiden la copia, no la derivación independiente. La protección por derechos de autor empieza,
sin formalidades, con la creación de la obra, y tiene una duración (en general)
que abarca la vida del creador más 50 años (70 años en Estados Unidos y en la UE). Estos derechos impiden la reproducción,
ejecución o interpretación pública, grabación, radiodifusión, traducción o
adaptación no autorizadas, y permite el cobro de regalías por su uso
autorizado. Los programas informáticos
están protegidos por los derechos de autor, ya que el código fuente del
software ha sido definido como una expresión literaria.
Circuitos integrados (de computadoras): Una forma específica de protección sui
generis para el diseño de circuitos integrados (de computadoras). Puesto que la actividad inventiva es a menudo
mínima y el único requisito es la originalidad, el período mínimo de protección
bajo el ADPIC es de 10 años.
Derechos de obtentor: Son
derechos que se conceden a los obtentores de variedades vegetales nuevas,
distintas, uniformes y estables.
Normalmente ofrecen protección durante por lo menos quince años (a
partir de la concesión del título). La
mayoría de los países cuentan con excepciones para que los agricultores puedan
guardar y volver a plantar las semillas, y para el uso de materiales protegidos
con el fin de obtener nuevas variedades.
Protección de bases de datos: La UE
ha promulgado legislación para proporcionar protección sui generis a las
bases de datos, impidiendo así el uso no autorizado de las colecciones de
datos, incluso si no son originales. Se
otorgan derechos exclusivos para extraer o utilizar la totalidad o una parte
sustancial de los contenidos de la base de datos protegida.
LAS RAZONES FUNDAMENTALES DE LA PROTECCIÓN DE LA PI
Introducción
La propiedad intelectual crea un medio jurídico
para alcanzar un conocimiento apropiado.
Una característica del conocimiento es que su consumo por parte de una
persona no disminuye las oportunidades de consumo por parte de otra (un ejemplo
podría ser la lectura de este informe).
Además, el costo adicional de ampliar el uso para incluir a otra persona
a menudo es muy bajo o inexistente (por ejemplo, el préstamo de un libro o la
copia de un archivo electrónico). Desde
el punto de vista de la sociedad, cuantas más personas utilizan el
conocimiento, mejor, porque cada usuario obtiene un beneficio a un costo bajo o
nulo y la sociedad también sale beneficiada en cierto sentido. Los economistas, por tanto, afirman que el
conocimiento se caracteriza por ser un bien público no-rival (o indivisible).[37]
La otra característica del conocimiento, o de los
productos que expresan este conocimiento, es la dificultad – a menudo
intrínseca – de impedir a otras personas que lo utilicen o lo copien. Muchos productos que incorporan nuevos conocimientos
pueden ser copiados fácilmente.
Probablemente la mayoría de los productos podrían ser copiados a una
fracción (aunque no necesariamente mínima) de su costo de invención y
comercialización. Los economistas se
refieren a este último aspecto como un factor que contribuye al fracaso del
mercado. Si un producto requiere una
gran cantidad de esfuerzo, ingenio e investigación, pero puede ser copiado
fácilmente, probablemente no habrá suficientes incentivos, desde el punto de
vista de la sociedad, para dedicar recursos a esa invención.
Las patentes son una forma de abordar este fracaso del
mercado. Al conferir una exclusividad
temporal en el mercado, las patentes permiten a los fabricantes recuperar sus
inversiones en I + D y obtener beneficios a cambio de una divulgación de los
conocimientos sobre los que se basa la invención. Otras personas únicamente pueden derivar un
uso comercial de ese conocimiento con la autorización del titular de la patente. Mediante el cobro al consumidor de un precio
basado en la capacidad de excluir a la competencia se amortizan los costos de
la inversión en I + D y se logra obtener beneficios.
La protección constituye, por tanto, un pacto
suscrito por la sociedad basándose en el principio de que, si esta protección
no existiera, no se produciría un nivel suficiente de invención e
innovación. Se supone que, a largo
plazo, los consumidores saldrán beneficiados, a pesar de los costos más
elevados causados por los precios de monopolio, porque los perjuicios a corto
plazo que sufren se ven compensados por los beneficios que obtendrán de las
nuevas invenciones creadas gracias a la I + D adicional. Los economistas opinan que el sistema de
patentes mejora la eficacia dinámica, al estimular el progreso técnico, a
expensas de la eficacia estática, la cual se deriva de los costos asociados con
un monopolio.
Estos argumentos a favor de un sistema de
protección de patentes son relativamente sencillos y claros, pero dependen de
una serie de supuestos simplificadores que pueden no estar respaldados por la
práctica. Por ejemplo, no es posible
definir con exactitud el grado óptimo de la protección de patentes. Si la protección es demasiado débil, el
desarrollo de la tecnología puede verse obstaculizado porque no existen
suficientes incentivos para la I + D. Si
se otorga demasiada protección, los consumidores saldrán perjudicados, incluso
a largo plazo, y los titulares de patentes obtendrán beneficios que excederán
en mucho los costos generales de I + D.
Además, se podría entorpecer la innovación futura basada en la
tecnología protegida al establecer, por ejemplo, un período de validez de la
patente demasiado largo o un ámbito de protección demasiado amplio.
La duración del monopolio es un factor muy importante
en el grado de protección de la patente.
Otro factor determinante es el ámbito de la patente. Una patente amplia es la que otorga un
derecho que va mucho más allá de la invención reivindicada. Por ejemplo, una patente que reivindica un
gen podría especificar un único uso de ese gen.
Sin embargo, en virtud de diferentes enfoques del ámbito de la
protección, el titular de la patente también poseerá derechos sobre los usos de
la información genética no reivindicados en la patente, incluidos los descubiertos
en el futuro por otra persona. Las
patentes amplias suelen desalentar la innovación posterior de otros
investigadores en el campo general de la patente. Por el contrario, las reivindicaciones de
ámbito reducido fomentarán las actividades de otros investigadores en el campo
de la patente, al imponer menos restricciones sobre las investigaciones en esa
área. También pueden crear derechos más
sólidos, menos susceptibles de ser impugnados en los tribunales.[38] La política de concesión de licencias que adopte
el titular de la patente también tendrá repercusiones importantes en la
difusión de las nuevas tecnologías y en el grado en que las investigaciones
futuras se verán afectadas por los derechos otorgados.
El nivel óptimo de protección (en el que se estima que
los beneficios sociales superan los costos sociales) también variará
dependiendo de los diferentes productos y sectores, y está vinculado a las
variaciones de la demanda, las estructuras de mercado, los costos de I + D y la
naturaleza del proceso innovador. En la
práctica, los sistemas de DPI no pueden adaptarse de forma tan precisa a las
diferentes circunstancias y, por consiguiente, el grado de protección que se
obtiene es forzosamente una componenda.
Y una componenda mal enfocada – inclinada demasiado hacia un lado u otro
de la balanza – puede resultar muy costosa para la sociedad, sobre todo a largo
plazo.
Se da por supuesto que existe una capacidad
innovadora potencial en el sector privado que está esperando a materializarse
mediante la concesión de la protección que ofrece el sistema de PI. Es posible que ése sea el caso en países con
una gran capacidad de investigación.
Pero en la mayoría de los países en desarrollo, los sistemas locales de
innovación (por lo menos, del tipo establecido en los países desarrollados) son
débiles. Incluso cuando esos sistemas
tienen un mayor vigor, a menudo existe más capacidad en el sector público que
en el privado.[39] Por lo tanto, en ese contexto, los beneficios
dinámicos que se derivan de la protección de la PI son inciertos. El sistema de patentes puede proporcionar
incentivos, pero la capacidad local para aprovecharse de los mismos puede ser
limitada. Incluso cuando se desarrollan
las tecnologías, las empresas de los países en desarrollo rara vez pueden
afrontar los gastos de adquisición y mantenimiento de los derechos y, sobre
todo, los costos de litigación si surgen disputas.
Los economistas también son conscientes de lo que
denominan costos de transacción. La
creación de la infraestructura de un sistema de DPI, y los mecanismos para
hacer respetar los derechos de PI, son costosos tanto para los gobiernos como
para las partes privadas interesadas. En
los países en desarrollo, en donde hay escasez de recursos humanos y
financieros, y los sistemas jurídicos no están muy desarrollados, los costos de
oportunidad necesarios para lograr que el sistema funcione adecuadamente son
elevados. Estos costos incluyen los
gastos para comprobar la validez de las reivindicaciones de los derechos de
patente (tanto en la fase de solicitud como en los tribunales) y las decisiones
judiciales sobre violaciones de esos derechos.
También se pueden generar costos considerables debido a las
incertidumbres inherentes del proceso de litigación. Es necesario contraponer estos costos a los
beneficios que se derivan del sistema de PI.
En consecuencia, el valor del sistema de patentes
ha de ser evaluado de una forma equilibrada, reconociendo que representa tanto
costos como beneficios, y que la correlación entre los costos y los beneficios
con seguridad será diferente en circunstancias diferentes.
Los académicos,
sobre todo los economistas, tradicionalmente han sido críticos con los
DPI. Estos derechos normalmente imponen
restricciones a la competencia que pueden perjudicar a los consumidores y a la
libertad de comercio, y la cuestión estriba en determinar si los incentivos
para la investigación y la invención tienen un mayor peso que esos costos. Las citas recogidas en el Recuadro 1.2
reflejan muy claramente la ambivalencia sobre los efectos del sistema de PI en
los países desarrollados y su impacto sobre los países en desarrollo. Esta ambivalencia se ha incrementado cada vez
más a medida que el sistema de PI ha abarcado nuevas tecnologías.
Recuadro
1.2 Conclusiones sobre el valor del
sistema de PI
Edith
Penrose en “La Economía del sistema internacional de patentes” (1951):
“Un
país saldrá perdiendo si otorga privilegios de monopolio en su mercado interno
que no tengan como objetivo la mejora o el abaratamiento de los bienes
disponibles, la promoción de su capacidad de producción o la obtención en otros
mercados de privilegios para sus productores que sean, al menos,
equivalentes. Por mucho que se hable de
una “unidad económica del mundo”, no se puede ocultar el hecho de que los
países que cuentan con un comercio de exportación de artículos industriales muy
reducido y pocas invenciones comercializables (si es que poseen alguna) no
obtienen beneficio alguno de la concesión de patentes sobre invenciones que han
sido desarrolladas y patentadas en el extranjero, si exceptuamos, por supuesto,
el deseo de evitar represalias por parte de los países extranjeros. Dentro de esta categoría se engloban los
países agrícolas y los países en vías de industrialización que en la actualidad
exportan principalmente materias primas, […] cualquier ventaja que pueda
existir para estos países […] no incluye ventajas económicas derivadas de la
concesión u obtención de patentes sobre invenciones.”[40]
Fritz
Machlup llegó a la siguiente conclusión tras estudiar el sistema de patentes de
Estados Unidos en 1958:
“Si no
se sabe si un sistema […] es bueno o malo, la “conclusión política” más segura
es conformarse, bien con el sistema, si se ha convivido durante mucho tiempo
con él, o con su ausencia, si nunca se lo ha tenido. Si no tuviéramos un sistema de patentes,
sería irresponsable, basándonos en el conocimiento actual sobre sus
consecuencias económicas, recomendar la creación de uno. Sin embargo, puesto que hemos vivido con un
sistema de patentes durante mucho tiempo, sería irresponsable, basándonos en
nuestros conocimientos actuales, recomendar su abolición. Esta última afirmación se refiere a un país
como Estados Unidos, no a un país pequeño y predominantemente no industrial, en
donde argumentos diferentes podrían sugerir una conclusión diferente.”[41]
Otro
economista destacado, Lester Thurow, escribió en 1997:
“En
una economía mundial se requiere un sistema mundial de propiedad
intelectual. Este sistema debe reflejar
las necesidades tanto de los países en desarrollo como de los países
desarrollados. El problema es parecido
al de qué tipo de conocimientos debería ser de dominio público en el mundo
desarrollado. Sin embargo, la necesidad
del Tercer Mundo de obtener productos farmacéuticos de bajo costo no es
equivalente a su necesidad de discos compactos baratos. Un sistema que trata ambas necesidades de la
misma forma, como hace nuestro sistema actual, no es bueno ni viable.”[42]
Un
prominente académico y abogado, Larry Lessig, comentaba sobre Estados Unidos en
1999:
“Sin
duda, tener un sistema de patentes es más ventajoso que no tenerlo. Sin la protección del gobierno no se
llevarían a cabo muchas actividades en el ámbito de la investigación y la
invención. Con todo, simplemente porque
la protección es algo positivo, eso no quiere decir que cuanta más protección
haya, mejor […] Cada vez se extiende más
entre los académicos un escepticismo sobre si los monopolios impuestos por el
estado contribuyen a un mercado en rápida evolución como Internet [...] La pregunta que se hacen los economistas en
este momento es si la ampliación de la protección de patente tendría efectos
positivos. Está claro que enriquecería a
algunas personas, pero eso no quiere decir que mejore las condiciones del
mercado [...] Más que una protección sin
límites, nuestra tradición nos enseña las virtudes del equilibrio y los
peligros inherentes de un régimen demasiado estricto de propiedad intelectual. Pero parece que el equilibrio en lo que
respecta a la PI ya no es un factor a tener en cuenta. En su lugar, ha sido sustituido por una
actividad frenética, no sólo en el campo de las patentes, sino también en el de
la PI en general…”[43]
Por
último, Jeffrey Sachs, un economista eminente, dijo en 2002:
“…tenemos
la oportunidad de reformular el régimen de derechos de propiedad intelectual,
dentro del contexto del comercio internacional, para tener en cuenta a los
países más pobres del mundo. En las
negociaciones de la Ronda Uruguay, la industria farmacéutica internacional realizó
grandes esfuerzos para obtener una protección global de patentes, sin tener en
cuenta las repercusiones para los países más pobres. No hay duda de que las nuevas disposiciones
sobre DPI pueden dificultar el acceso de los consumidores de los países más
pobres a tecnologías clave, como hemos comprobado de forma muy dramática en el
caso de los medicamentos esenciales. Los
países que han negociado una nueva ronda en Doha ya se han comprometido a
volver a examinar la cuestión de los DPI a la luz de las prioridades de la
salud pública, algo muy necesario.
También puede darse el caso de que el fortalecimiento de los DPI en los
países más pobres del mundo pueda retardar la difusión de la tecnología que
históricamente ha sido obtenida gracias a las copias y a la ingeniería
inversa. Esas vías tan tradicionales de
difusión tecnológica cada vez tienen mayores obstáculos, y las repercusiones de
esta situación en los países más pobres pueden ser muy negativas. Esta área merece que le dediquemos
observación cuidadosa, atención con relación a sus principios y un estudio
continuado.[44]
La razón fundamental para establecer una protección de
los derechos de autor (copyright) no es muy diferente de la aducida en
el caso de las patentes, aunque históricamente se ha dado un mayor peso a los
derechos inherentes a los artistas creativos de recibir una remuneración justa
por sus obras que a los efectos incentivadores.
El derecho de autor protege la forma en que se expresan las ideas, pero
no las ideas en sí. El derecho de autor
ha sido y sigue siendo la base sobre la que se fundamenta la viabilidad
económica de la publicación de obras literarias y artísticas, al evitar la
realización de copias de las mismas. A
diferencia de las patentes, la protección de los derechos de autor no requiere
un registro u otras formalidades (aunque no siempre ha sido así).
Como ocurre con las patentes, en la sociedad se intenta
alcanzar una permuta beneficiosa entre los incentivos proporcionados a los
creadores de obras literarias y artísticas y, por otro lado, las restricciones
que se imponen sobre la circulación libre de las obras protegidas. Sin embargo, a diferencia de las patentes,
los derechos de autor protegen, en principio, la expresión de ideas y no las
ideas en sí, las cuales pueden ser utilizadas por otras personas. Únicamente se prohíbe la copia de esa
expresión, no la derivación independiente de esas ideas. Una cuestión muy importante para los países
en desarrollo atañe al costo del acceso a la versión física o digital de las
obras protegidas y el enfoque adoptado con respecto a la aplicación de la
protección de los derechos de autor.
Al igual que con las patentes, normalmente hay
excepciones legales que limitan los derechos de los propietarios con el fin de
beneficiar el interés de la sociedad en general, lo que se conoce en algunos
países como disposiciones de “uso justo o lícito” (“fair use”) en Estados
Unidos y “trato justo” (“fair dealing”) en el Reino Unido, y en la tradición
europea, excepciones del derecho de reproducción.[45] El aspecto crítico para los países en
desarrollo es el costo de acceso a los productos y la interpretación de “uso
justo”, un aspecto que ahora ha cobrado incluso más importancia debido a la
ampliación de los derechos de autor al material electrónico y al software.
Los derechos de autor protegen las obras durante mucho
más tiempo que las patentes, pero no ofrecen protección contra la derivación
independiente de la obra en cuestión. Bajo el ADPIC, los derechos de autor
estipulan un período mínimo de cincuenta años tras la muerte del autor, pero la
mayoría de los países desarrollados y varios países en desarrollo han
incrementado este plazo a 70 años o más.
Aunque la razón principal para la ampliación de los derechos de autor ha
sido la presión ejercida por los sectores relacionados con este ámbito (en
especial, la industria del cine en Estados Unidos), no existen razones
económicas claras por las que la protección de los derechos de autor debería
durar mucho más que la de las patentes.
De hecho, la rapidez de los cambios tecnológicos ha hecho que en varios
sectores surjan productos con una vida útil más corta (por ejemplo, las
sucesivas ediciones de programas informáticos), lo que apunta más bien a la
inutilidad de una protección de los derechos de autor más extensa. Los incrementos sucesivos del período de
protección de los derechos de autor han causado preocupación en ciertos
sectores. Este año, la Corte Suprema de
los Estados Unidos está viendo una demanda que cuestiona la Ley de Ampliación
del Período de los Derechos de Autor (“Copyright Term Extension Act”) de 1998,
alegando que viola la Constitución de Estados Unidos, ya que ésta estipula una
protección “por un período limitado de tiempo”.
Además, se señala que la ampliación de la protección de una obra ya
existente no crea ningún incentivo y también viola el requisito de quid pro
quo de la Constitución, bajo el cual han de otorgarse derechos de monopolio
a cambio de un beneficio para la sociedad en general.[46]
Como ocurre con las patentes, un tema clave para los
países en desarrollo es si los beneficios que se derivarán de los incentivos
proporcionados por los derechos de autor superan en importancia el aumento de
costos provocado por las restricciones de uso que imponen estos derechos. Aunque hay excepciones, como la industria del
cine y el sector informático en la India, la mayoría de los países en
desarrollo son importadores netos de material protegido por el derecho de
autor, de la misma forma que son importadores netos de tecnologías. Puesto que los derechos de autor no requieren
un registro u otras formalidades, una vez que un país tiene leyes en esta
materia, el impacto de estos derechos es mucho más generalizado que en el caso
de las patentes. El software, los libros
de texto y las revistas académicas son artículos fundamentales y los derechos
de autor determinan el precio y el acceso a los mismos. Estos artículos son un componente esencial en
la educación y en otras áreas cruciales para el proceso de desarrollo de un
país. Por ejemplo, las bibliotecas
universitarias de la mayoría de los países en desarrollo no pueden permitirse
un surtido adecuado de revistas académicas, algo que también está ocurriendo
cada vez más frecuentemente en los países desarrollados.
La relación entre Internet y los derechos de autor es una
cuestión cada vez más importante para los países en desarrollo. En el caso de los medios impresos, existen
disposiciones de “uso justo” en virtud de las leyes de derechos de autor, y la
naturaleza de estos medios se presta a un uso múltiple, ya sea formalmente a
través de bibliotecas o de modo informal a través de préstamos y lecturas
furtivas (por ejemplo, en una librería antes de decirse por la compra). Para el material al cual se accede a través
de Internet, la tecnología permite el encriptado y otros medios de excluir a
los usuarios potenciales incluso de esas lecturas furtivas, a menos que hayan
abonado el pago correspondiente. Aunque
la “filosofía” de Internet ha sido, hasta el presente, el libre acceso, cada
vez más los sitios web con material de valor están cobrando por el uso de los
mismos o limitando el acceso mediante otros sistemas. Además, la Ley de Derechos de Autor para el
Milenio Digital (DMCA) de Estados Unidos y la Directiva sobre Bases de Datos de
la UE contienen disposiciones que van mucho más allá de lo que requiere el
ADPIC, y según muchos usuarios, han desequilibrado la balanza de la protección
demasiado a favor de los inversores y los autores de colecciones de datos.
Podemos extraer varias lecciones de la historia, en especial de las
experiencias de los países desarrollados en el siglo XIX y de las economías
emergentes del este asiático en el siglo pasado.
En primer
lugar, tradicionalmente los países han utilizado los sistemas de PI para
promover lo que perciben como sus propios intereses económicos. Los países han modificado sus sistemas en
diferentes etapas de su desarrollo económico a medida que esa percepción – y su
situación económica – han cambiado. Por
ejemplo, entre 1790 y 1836, Estados Unidos, un importador neto de tecnología,
restringió la expedición de patentes a sus ciudadanos y residentes. Incluso en 1836, las tasas por obtención de
patentes que se cobraban a los extranjeros eran diez veces superiores a las
aplicadas a los ciudadanos estadounidenses (¡y si el extranjero era británico,
se sumaba a esa cantidad dos tercios del total otra vez!). Únicamente a partir de 1861 se trató a los
extranjeros de una forma (casi) no discriminatoria. En su Informe Anual de 1858, el Comisario de
Patentes de Estados Unidos afirmaba:
“Es un hecho, tan significativo
como deplorable, que de las 10.359 invenciones realizadas en el extranjero durante
los últimos doce meses, únicamente 42 han sido patentadas en Estados
Unidos. Las tasas exorbitantes que se
imponen a los extranjeros, y la severidad de la discriminación injuriosa en
contra de los mismos, explican suficientemente esta situación [...] Se podría concluir que el gobierno de este
país considera las invenciones de otros países como algo intrínsecamente
peligroso, incluso nocivo, y opina que es justo y políticamente acertado
imponer cargas fiscales sobre la introducción de las mismas, al igual que se
impondrían cargas sobre la importación de una sustancia venenosa. Hay otra perspectiva más noble, una
perspectiva que concuerda más con el espíritu progresivo de nuestra época y que
aclama los frutos del genio inventivo, sin importar el clima donde hayan
madurado, como la propiedad común de todo el mundo, y les da una bienvenida
cordial, ya que estos frutos representan bendiciones sobre la raza humana y
tratan de mejorarla.”[47]
Hasta 1891, la protección de
los derechos de autor en Estados Unidos estaba restringida a los ciudadanos
estadounidenses, aunque al mismo tiempo varias limitaciones sobre los derechos
de autor extranjeros continuaron en vigor (por ejemplo, las labores de
impresión habían de llevarse a cabo en imprentas estadounidenses), lo que
retrasó el ingreso de Estados Unidos en el Convenio de Berna sobre Derechos de
Autor hasta 1989, más de 100 años después que el Reino Unido. Por esta razón algunos lectores recordarán
haber comprado libros con las siguientes palabras en la portada: “For copyright reasons this edition is not
for sale in the U.S.A.” (Por razones de copyright,
esta edición no está a la venta en Estados Unidos).
Hasta la
adopción del Convenio de París (sobre la protección de la propiedad industrial)
en 1883, y de su homólogo en Berna en 1886 (sobre las obras literarias y
artísticas), la capacidad de los países de adaptar sus sistemas a sus propias
circunstancias no tenía restricciones.
Incluso en aquella época, los estándares de estos convenios tenían un
alto grado de flexibilidad. El Convenio
de París permitía a los países excluir algunos campos tecnológicos de la
protección y determinar el período de protección otorgado a sus patentes. También permitía la revocación de patentes y
la concesión de licencias obligatorias[48] para poner remedio a
abusos.
En segundo lugar, un gran número de países han excluido de la protección de
patentes, en diferentes momentos de su evolución, algunos tipos de invenciones
en ciertos sectores industriales. Con
frecuencia la ley ha restringido la aplicación de patentes a productos,
limitando la protección a los procesos de producción. Normalmente estos sectores han sido el de la
alimentación, el farmacéutico y el químico, argumentándose que no se debería
imponer un monopolio sobre artículos esenciales y que promover el acceso libre
a la tecnología extranjera es más beneficioso que estimular la invención en la
industria nacional. Un gran número de
países (que ahora son países desarrollados) adoptaron este enfoque en el siglo
XIX, y algunos continuaron hasta bien entrado el siglo XX, una situación que
países del este asiático (por ejemplo, Taiwan y Corea) han compartido hasta
hace poco. Sin embargo, el ADPIC prohíbe
en la actualidad cualquier discriminación en la protección de patentes con respecto
a diferentes campos tecnológicos.
En tercer lugar, la propiedad intelectual, y las patentes en particular, a
menudo han sido un tema polémico desde un punto de vista político. Entre 1850 y 1875, un debate hizo furor en
Europa, tanto en círculos académicos como políticos, sobre si el sistema de
patentes era una plaga para los principios del libre comercio o el mejor medio,
en la práctica, de estimular las invenciones.
John Stuart Mill adoptó esta segunda postura:
“…un privilegio exclusivo de carácter
transitorio es preferible [como medio de estimular las invenciones], porque no
deja nada a la discreción de nadie, porque la recompensa otorgada por el mismo
depende de la utilidad de la invención (y cuanto mayor sea su utilidad, mayor
será la recompensa) y porque es pagado por las mismas personas que reciben el
servicio, los consumidores del artículo.”[49]
Esta descripción sigue siendo válida, en sus valores fundamentales, en la
actualidad. Este sistema es una forma
relativamente barata (por lo menos para los gobiernos, siempre que éstos no
sean los compradores de los artículos) de proporcionar incentivos para la
invención, con una recompensa proporcional al uso que se hace posteriormente de
la misma.[50]
La oposición a la protección de patentes se ha basado en diferentes
argumentos, pero fue resumida en las palabras de la revista “The Economist” en
1851:
“Los privilegios concedidos a los
inventores por el derecho de patentes son prohibiciones para otras personas, y
la historia de las invenciones está repleta de patentes concedidas por mejoras
insignificantes que han obstaculizado, durante mucho tiempo, la realización de
otras mejoras similares y mucho más importantes […] Estos privilegios han perjudicado a las invenciones
más que las han beneficiado […] Todas
las patentes representan una prohibición de realizar mejoras en un campo
específico, excepto por parte del titular de la patente, durante un determinado
número de años; por muchos beneficios que obtenga el receptor del privilegio,
la comunidad no saldrá beneficiada […]
En esencia, impone una prohibición sobre todos los inventores para
impedirles ejercer sus facultades, y como ellos son más numerosos que una sola
persona, constituye un impedimento para el progreso general …”[51]
De nuevo, este texto ilustra claramente un tema muy frecuente en los
debates actuales. Si el sistema protege
a un conjunto de invenciones, ¿cómo se puede impedir que tenga un efecto
disuasivo sobre aquéllos que intentan realizar mejoras sobre esas
invenciones?
Anticipando los debates sobre el ADPIC, la discusión en el siglo XIX
también estuvo relacionada con la controversia sobre el libre comercio. Había quien afirmaba que el sistema de
patentes, al conceder monopolios, contravenía los principios del libre
comercio. Además, los países también
actuaban por interés propio. En Suiza,
en la década de 1880, los industriales no deseaban una ley de patentes porque
querían continuar utilizando libremente las invenciones de los competidores
extranjeros. Esta oposición se mantuvo a
pesar de que los propios suizos solicitaban muchas patentes en el
extranjero. Además, como Suiza tenía
aranceles bajos, temían que la competencia extranjera obtuviera patentes en
Suiza y eliminara a la competencia suiza.
Suiza acabó adoptando una ley de patentes, con varias exclusiones y medidas
de protección, no porque la mayoría de los suizos pensaran que se iban a
beneficiar de la concesión de patentes a extranjeros, sino porque se ejerció
una gran presión sobre este país, especialmente por parte de Alemania, para que
así lo hiciera si no quería sufrir represalias de otros países.[52]
Las medidas de protección adoptadas incluían disposiciones sobre
explotación obligatoria[53] y licencias obligatorias que permitían al
gobierno imponer, si así lo deseaba, que la producción tuviera lugar en Suiza,
por uno de estos dos medios o el otro.
Además, se excluyeron las sustancias químicas y el teñido de las telas
de la protección de patentes. En el
resto de Europa los defensores del sistema de patentes también ganaron
mayoritariamente la batalla, mientras que el movimiento de libre comercio
entraba en decadencia ante la Gran Depresión que asoló a Europa. Únicamente en Holanda el movimiento contra
las patentes tuvo un éxito total, y entre 1869 y 1912 no se expidió ninguna
patente en ese país.[54]
En cuarto lugar, los mejores ejemplos en la historia reciente del
desarrollo son los países del este asiático, los cuales se sirvieron de una
protección débil de la PI adaptada a las circunstancias particulares de su etapa
de desarrollo. A lo largo de la fase
crítica de crecimiento rápido en Taiwan y Corea – entre 1960 y 1980 – que
transformó sus economías, ambos países centraron sus esfuerzos en la
importancia de la imitación y la ingeniería inversa[55] como un elemento fundamental del
desarrollo de su capacidad tecnológica e innovadora. Corea promulgó legislación sobre patentes en
1961, aunque se excluyeron del ámbito de las patentes los sectores alimentario,
químico y farmacéutico. El período de
validez de las patentes era de sólo 12 años.
Recién a mediados de la década de 1980, como consecuencia, sobre todo,
de acciones judiciales por parte de Estados Unidos bajo la Sección 301 de su
Ley de Comercio de 1974, se sometieron a revisión las leyes sobre patentes,
aunque todavía no se pusieron al nivel que alcanzarían con el ADPIC. Un proceso similar tuvo lugar en Taiwan. En la India, existe la creencia generalizada
de que el debilitamiento de la protección de la PI en los productos
farmacéuticos bajo su Ley de Patentes de 1970[56] fue un factor importante para el rápido
crecimiento posterior de su industria farmacéutica, como productor y exportador
de medicamentos genéricos[57] y productos intermedios al por mayor de
bajo costo.[58]
La historia nos enseña que los países han sido capaces de adaptar sus
sistemas de DPI para facilitar el aprendizaje tecnológico y promover sus
objetivos de políticas industriales.
Debido a que las políticas en un país afectan a los intereses de otros
países, los debates sobre PI siempre han tenido una dimensión
internacional. Los Convenios de París y
Berna reconocieron esta dimensión, y la conveniencia de una reciprocidad,
aunque permitieron una flexibilidad considerable en el diseño de los sistemas
de PI. Con la llegada del ADPIC ha
desaparecido gran parte de esa flexibilidad.
Los países ya no pueden seguir el camino marcado por Suiza, Corea y
Taiwan en su propio desarrollo. Ya no se
puede repetir el proceso de aprendizaje tecnológico ni avanzar a través de la
imitación y la ingeniería inversa para establecer una verdadera capacidad
innovadora autóctona.
Resulta muy complejo analizar la evidencia disponible sobre el impacto de
los sistemas de DPI en los países en desarrollo o desarrollados. Como hemos mencionado anteriormente, no
deseamos centrar nuestra atención en los DPI como un fin en sí mismos, sino en
la forma en que pueden contribuir al desarrollo y a la reducción de la
pobreza. Creemos que un requisito previo
para el desarrollo sostenible de cualquier país es la creación de una capacidad
científica y tecnológica autóctona. Ello
es necesario para permitir a los países desarrollar su propio proceso de
innovación tecnológica y absorber eficazmente las tecnologías creadas en el
extranjero. Es obvio que el desarrollo
de esa capacidad depende de un gran número de factores. Se necesita un sistema educativo eficaz,
especialmente en el campo de la educación terciaria, y una red de instituciones
y estructuras jurídicas de apoyo.
También se requieren recursos financieros, tanto públicos como privados,
para llevar a cabo actividades de desarrollo tecnológico. Existen muchos factores más que contribuyen a
lo que a menudo se conoce como “sistemas nacionales de innovación”.
Desde este punto de vista, la cuestión estriba en determinar si los DPI
pueden contribuir a la promoción de sistemas nacionales de innovación eficaces en principio y, dadas las amplias
variaciones existentes en cuanto a las capacidades científicas y tecnológicas
autóctonas, cómo pueden hacerlo de forma efectiva en la práctica, teniendo en cuenta las circunstancias de cada
país. Además, puesto que no estamos
interesados únicamente en el efecto dinámico de los DPI para fomentar la
innovación, sino también en los costos que la protección de la PI impone a la
sociedad, y en especial a los pobres, necesitamos tomar en consideración estos
costos a la hora de evaluar la evidencia y el valor de cualquier sistema de PI.
Gran parte de la evidencia disponible sobre los DPI o bien es indirecta o
se basa en mediciones hipotéticas. No podemos calcular directamente la capacidad
de innovación de un país, pero podemos utilizar, por ejemplo, los gastos
habituales en I + D o los gastos relacionados con la innovación como
sustituto. Tampoco podemos medir
directamente el rigor de la protección de patentes en un país (aunque se han
confeccionado índices utilizando una combinación de sustitutos). A menudo se ataca el uso de la econometría,
la cual intenta aislar los efectos independientes de los DPI sobre las
variables económicas, sobre todo por lo que se refiere a si demuestra una
relación de causalidad o simplemente una asociación. Por ejemplo, algunas autoridades argumentan
que la ausencia de la protección de la PI fomenta la transferencia de tecnología
y el aprendizaje tecnológico (gracias a la realización de copias y a la
imitación). Otras personas argumentan
que la protección de la PI es un mecanismo que promueve la transferencia de
tecnología procedente del extranjero a través de inversiones directas o la
concesión de licencias, y las repercusiones indirectas son un medio eficaz de
aprendizaje tecnológico. Determinar cuál
de estas versiones es la correcta puede resultar difícil para los encargados de
formular políticas.
Los países en desarrollo, tomados en su conjunto, son importadores netos de
tecnología, la mayor parte de la cual es suministrada por los países
desarrollados. Las organizaciones de los
países desarrollados son propietarias de la inmensa mayoría de los derechos de
patente en todo el mundo. Se han
construido modelos econométricos para calcular el impacto mundial de la
aplicación del acuerdo ADPIC (es decir, la globalización de los estándares
mínimos de la protección de la PI).
Según la última estimación, realizada por el Banco Mundial, los
principales beneficiarios del ADPIC son la mayoría de los países desarrollados,
ya que el valor de sus patentes habrá aumentado, siendo los beneficios para
Estados Unidos de aproximadamente 19.000 millones de dólares anuales.[59]
Los países en desarrollo y unos pocos países desarrollados, por otra
parte, saldrán perjudicados. El país más
perjudicado, según el estudio del Banco Mundial, sería Corea (15.000 millones
de dólares). No se debería dar demasiada
importancia a la exactitud de estas cifras, puesto que se basan en una serie de
supuestos discutibles, pero sí se puede afirmar que la aplicación de los
derechos de patente en todo el mundo beneficia a los titulares de las patentes,
principalmente en los países desarrollados, en detrimento de los usuarios de
tecnologías y productos protegidos en los países en desarrollo. Entre 1991 y 2001, el superávit neto de
regalías y tasas (relacionadas, principalmente, con las transacciones de PI) en
Estados Unidos aumentó de 14.000 millones de dólares a más de 22.000 millones
de dólares.[60] En
1999, las cifras del Banco Mundial indicaron un déficit para los países en
desarrollo de 7.500 millones de dólares en concepto de regalías y tasas por
licencias.[61]
No es sorprendente que la ampliación de los DPI tienda a beneficiar
mayoritariamente a los países desarrollados. Ello también explica por qué la
industria en esos países ejerció presiones para que se adoptara el ADPIC. Con todo, los cálculos mencionados únicamente
se fijan en los costos de los DPI para los países en desarrollo. Si los DPI van a beneficiar a estos países,
dichos beneficios tendrán que provenir de la promoción de la invención y la
innovación tecnológica, la cual a su vez fomentará el crecimiento.
A escala nacional, parece que apenas existen investigaciones económicas
sobre los países en desarrollo que vinculan directamente el sistema de DPI con
la innovación y el desarrollo internos.
Un enfoque que comparten Alemania y los países del este asiático
(incluida China) ha sido la introducción de los modelos de utilidad (o “petty patents”), los cuales son
obtenidos fácilmente y combinan un nivel más bajo de actividad inventiva con un
registro, en vez de un examen, y un período de protección más breve.[62]
Cuando se introdujeron en Alemania, en 1891, estos modelos estipulaban
tres años de protección (renovables por un período adicional de tres años) y en
la década de 1930 ya se concedía el doble de modelos de utilidad que de
patentes examinadas.[63]
Según estudios sobre el sistema de patentes japonés en el período
comprendido entre 1960 y 1993, los modelos de utilidad fueron más importantes
que las patentes a la hora de estimular la productividad.[64]
También existen pruebas que establecen una relación entre la innovación
en sectores específicos de Brasil y Filipinas y la disponibilidad de esos
modelos de utilidad.[65] En
Japón, hay datos que indican que un sistema de protección “débil”, basado en
modelos de utilidad y dibujos y modelos industriales, facilitó la innovación
incremental por parte de las pequeñas empresas y la absorción y difusión de la
tecnología. Este fenómeno se asoció,
como en Taiwan y Corea, a la ausencia de protección de patentes para los productos
químicos y farmacéuticos. Japón
introdujo protección para los productos farmacéuticos en 1976.[66]
Existe más
evidencia sobre el impacto de la protección de patentes en los países
desarrollados. Dicha evidencia parece
indicar que las grandes empresas atribuyen una importancia considerable a la
protección de patentes en sectores específicos (por ejemplo, los productos
farmacéuticos), pero que en muchos otros sectores la protección no está
considerada como un factor determinante de la innovación.[67] Además, las patentes apenas son usadas por
las pequeñas y medianas empresas en la mayoría de los sectores de muchos países
desarrollados como medio de promover la innovación o como una fuente de
información técnica útil. Una excepción
importante en este sentido es el sector biofarmacéutico, en el que las empresas
a menudo consideran que sus carpetas de patentes son el activo más importante
de la empresa.[68] Un estudio reciente y extenso en el Reino
Unido ha llegado a la conclusión de que “los sistemas de PI oficiales son
aplicables únicamente a una pequeña proporción de las actividades comerciales,
como por ejemplo las grandes empresas productoras”. Otros métodos informales de protección y de
obtención de información técnica fueron, en general, más eficaces para las
PYME.[69]
La cuestión crucial, desde nuestro punto de vista, es hasta qué punto los
DPI fomentan el crecimiento. Los datos
que hemos estudiado no sugieren que éstos tengan repercusiones directas
importantes sobre el crecimiento en los países en desarrollo.[70] Un
estudio reciente llegó a la conclusión de que cuanto mayor sea el grado de
apertura de una economía (hacia el comercio), mayor posibilidad hay de que los
derechos de patente tengan un impacto en su crecimiento. Según estos cálculos, en una economía
abierta, unos derechos de patente más estrictos podrían incrementar la tasa de
crecimiento en un 0,66% anual.[71]
Sin embargo, existe cierta polémica sobre la relación causa-efecto,
porque tanto la apertura al comercio como el rigor del sistema de DPI suelen
aumentar, de todas formas, con los ingresos per cápita.
Otros datos sugieren que el vigor de la protección
de patentes aumenta con el desarrollo económico, pero esto no ocurre hasta que
se alcanza un nivel bastante elevado de ingresos per cápita. De hecho, con anterioridad al reciente
fortalecimiento internacional de la legislación sobre PI, existía una relación
bastante uniforme entre el vigor de los derechos de PI y los ingresos per
cápita. Con un nivel bajo de ingresos,
la protección es bastante alta (lo que refleja las influencias coloniales del
pasado); después disminuye a un punto bajo de protección débil correspondiente
a ingresos de unos 2.000 dólares (precios de 1985) per cápita. Este nivel bajo se mantiene hasta que se
alcanzan ingresos de casi 8.000 dólares, en cuyo punto el nivel de protección
empieza a incrementarse de nuevo. Esta
relación no es necesariamente causal pero indica que hasta que no se llega a un
nivel relativamente alto de ingresos per cápita, la protección de los DPI no es
una prioridad importante en las políticas de los países en desarrollo.[72]
Tal vez la prueba más clara del impacto del sistema de PI sea el uso que se
hace del mismo, sobre todos por los ciudadanos del país. La predisposición a solicitar patentes
refleja una opinión sobre los beneficios de este sistema, aunque por supuesto
se tratará de los beneficios privados, más que de los beneficios para la
sociedad. En 1998, en el África
subsahariana (exceptuando Sudáfrica) se concedieron 35 patentes a residentes,
comparadas con 741 a no residentes. En
Corea, no obstante, se expidieron 35.900 patentes a residentes, comparadas con
16.990 a no residentes. En Estados
Unidos, las cifras fueron de 80.292 y 67.228, respectivamente.[73]
La principal
conclusión que se puede sacar de todo lo anterior es que, en el caso de
aquellos países en desarrollo que han adquirido una capacidad innovadora y
tecnológica significativa, durante el período formativo de su desarrollo
económico normalmente han estado asociados con formas de protección de la PI
“débiles”. Hemos llegado a la
conclusión, por tanto, de que en la mayoría de los países con ingresos bajos y
con una infraestructura científica y tecnológica débil, la protección de la PI
a los niveles impuestos por el ADPIC no favorece el crecimiento de forma significativa. Por el contrario, el crecimiento rápido se
asocia más frecuentemente con una protección menor de la PI. La evidencia indica que, en los países en
desarrollo avanzados tecnológicamente, la protección de la PI cobra importancia
en una fase determinada de su desarrollo, pero esa fase no se produce hasta que
un país entra claramente en la categoría de país en desarrollo con ingresos
medianos altos.[74]
Aunque es difícil calcular con exactitud el impacto directo en el crecimiento,
se han dedicado muchos esfuerzos a determinar las repercusiones de los cambios
en los DPI en el comercio y en las inversiones extranjeras. Estos estudios no nos han parecido muy útiles
para nuestra labor. Gran parte de los
mismos no tratan del impacto de los derechos de PI en los países en desarrollo,
sino que centran su atención en cómo el fortalecimiento de los derechos de PI
en los países en desarrollo puede afectar a las exportaciones e inversiones de
los países desarrollados. Estos dos enfoques
son muy diferentes.
Por ejemplo, algunos estudios muestran que unos derechos de patente más
estrictos en los países en desarrollo incrementarían significativamente las
importaciones procedentes de los países desarrollados (o, de hecho, de otros países
en desarrollo).[75]
Sostienen que algunas importaciones son una forma de transferencia de
tecnología (por ejemplo, las importaciones de equipos de alta tecnología tienen
repercusiones en la productividad). Sin
embargo, el fortalecimiento de los DPI también tiene como resultado el
incremento de las importaciones de artículos de consumo de tecnología baja y se
asocia con el deterioro de las industrias autóctonas basadas en la imitación.[76]
Está claro que esta situación tiene sus pros y sus contras para un país
en desarrollo. Puede haber un mayor
acceso a importaciones de alta tecnología que anteriormente no se producían por
falta de protección de PI, pero los costos pueden ser sustanciales por lo que
se refiere a los niveles de pérdidas de producción y empleo, e incluso se puede
retrasar el crecimiento. Esta cuestión
afecta en la actualidad a varios países, por ejemplo China. Estos estudios también implican que los
países con poca capacidad tecnológica pueden ver sus importaciones reducidas
porque las leyes de patentes tienen el efecto de incrementar los precios de
importación en general y, por tanto, reducen la capacidad de importación. En el pasado los países se han protegido
contra los posibles efectos adversos de un aumento de las importaciones en el
mercado interno mediante disposiciones relativas a la explotación obligatoria
de patentes, como fue el caso de Suiza en el siglo XIX.
En lo que
respecta a los análisis del impacto en las inversiones extranjeras, tenemos
reservas similares. Existe una bibliografía
considerable en la que se debate hasta qué punto unos DPI más estrictos
influyen en las inversiones extranjeras, en la concesión de licencias y en la
transferencia de tecnología. Gran parte
de esta bibliografía llega únicamente a conclusiones provisionales, debido a
defectos en los datos o en la metodología.[77] Muchos de los estudios plantean esta
cuestión, en parte por razones de disponibilidad de datos, en términos de cómo
el fortalecimiento de los derechos de patente en los países en desarrollo
afectaría a las inversiones, la producción y la concesión de licencias de las
multinacionales estadounidenses en estos países. Por ejemplo, una de las conclusiones a las
que se llegó en un estudio reciente, y que resulta representativa de otros
estudios basados en datos similares, fue la siguiente:
“…estos resultados indican que si un país en
desarrollo típico reforzara su índice de patentes en una unidad, las ventas
locales de las filiales estadounidenses se incrementarían […] en alrededor de
un 2% del promedio anual […] un incremento de una unidad en el índice de
patentes de un país en desarrollo típico elevaría los activos de las filiales
multinacionales estadounidenses en […] aproximadamente un 16% del valor
promedio.”[78]
Para las personas encargadas de formular políticas
en un país en desarrollo, el contexto y las cuestiones serían muy
diferentes. Estas personas desearán
saber si el fortalecimiento de los DPI tendrá repercusiones en los siguientes
campos: el crecimiento económico, el empleo, la inversión y la I + D en el
sector privado, el acceso a la tecnología extranjera, el proceso de innovación
a escala nacional y las exportaciones (e importaciones). Apenas hay estudios que aborden directamente
estos temas de importancia crítica para los responsables de las políticas en
los países en desarrollo, y mucho menos que lleguen a conclusiones definitivas
sobre el impacto de los DPI.
Lo que se puede
deducir claramente de la bibliografía sobre este tema es que unos derechos de
PI estrictos, por sí solos, no proporcionan los incentivos necesarios o
suficientes para que las empresas inviertan en países determinados. Si éste fuera el caso, entonces los países de
gran tamaño con tasas de crecimiento elevadas, pero sistemas de PI débiles, no
habrían recibido un flujo considerable de inversiones extranjeras en el pasado
o incluso en el presente. Precisamente
eso es lo que ocurre en muchas economías del este asiático y de Latinoamérica,
las cuales han recibido una gran parte de esos flujos.[79] Cuando la bibliografía trata de los factores
más importantes a la hora de determinar las inversiones extranjeras, es muy
frecuente que los DPI no sean mencionados en absoluto. Por
ejemplo, en los informes recientes de instituciones y organismos
internacionales en materia de flujos de inversión apenas se mencionan los DPI
como un factor. Algunos de estos
informes son el Informe del Banco Mundial sobre Flujos Mundiales de
Financiación para el Desarrollo 2002 (Global Development Finance 2002)[80] y el informe Zedillo
sobre Financiación para el Desarrollo.[81] De forma similar, un borrador reciente de un
informe del Banco Mundial sobre la mejora del clima de inversiones en la India
no menciona en absoluto la función de los DPI.[82]
Como hemos
señalado anteriormente, hay evidencia que indica que para algunas industrias
específicas (por ejemplo, la industria química) y actividades específicas (como
la I + D), los DPI pueden ser un factor significativo en la posible decisión de
las empresas de invertir.[83] Sin embargo, esta decisión de invertir
depende de muchos factores. Para la
mayoría de las industrias de baja tecnología, precisamente el tipo de industria
que suele ser atraída por los países en desarrollo menos avanzados
tecnológicamente, no es probable que los DPI constituyan un factor importante a
la hora de tomar esa decisión. En
aquellos casos en los que las tecnologías son más sofisticadas, aunque
relativamente fáciles de copiar, los DPI pueden ser – aunque no necesariamente
– un factor importante en la decisión de invertir cuando un país tiene tanto la
capacidad científica de copiar como un mercado lo suficientemente grande para
justificar los costos de obtención de patentes y aplicación de las mismas, y
otros factores significativos también son favorables. Sin embargo, en otros casos la introducción
de la protección de la PI se ha asociado, como indicamos anteriormente, con un
aumento de las importaciones y no con una inversión en la producción
local. Por último, en las industrias de alta
tecnología y en los países que poseen una capacidad tecnológica sofisticada,
los propietarios de la tecnología pueden optar por licenciar sus tecnologías,
protegidas por el sistema de PI, en vez de invertir directamente en la
producción. De esta forma, unos derechos
estrictos pueden tener un efecto disuasivo sobre los flujos de inversiones,
aunque al mismo tiempo faciliten la transferencia de tecnología en virtud de
las licencias, un aspecto que trataremos en la próxima sección.
Nuestras
conclusiones, tras haber analizado los estudios existentes, son las siguientes:
·
Existe
evidencia que indica que los flujos de comercio hacia los países en desarrollo
se ven afectados por el vigor de la protección de la PI, en particular en
aquellas industrias (a menudo de alta tecnología) que son más “sensibles” a los
DPI (por ejemplo, los sectores químico y farmacéutico). Con todo, esta evidencia no es del todo
clara.
·
Estos
flujos pueden contribuir al desarrollo de la capacidad productiva. Sin embargo, también pueden ser perjudiciales
para la producción y el nivel de empleo de la nación en el sector de “copias” y
otras industrias locales. Los países en
desarrollo que tienen una infraestructura tecnológica inexistente o muy débil
se pueden ver afectados negativamente por los precios más altos de la importación
de bienes protegidos por la PI.
·
No
existe evidencia suficiente que indique que en la mayoría de los países en
desarrollo las inversiones extranjeras están vinculadas a la protección de la
PI.
·
Para
los países en desarrollo más avanzados tecnológicamente, los DPI pueden
desempeñar un papel importante a la hora de facilitar el acceso a las altas
tecnologías protegidas, mediante la inversión extranjera o la obtención de
licencias.
·
Encontrar
el equilibrio adecuado puede ser difícil para algunos países como la India o
China. Algunas industrias de estos
países tienen el potencial de beneficiarse de la protección de la PI, pero los
costos conexos para las industrias que fueron creadas bajo sistemas de PI
débiles y para los consumidores, pueden ser potencialmente muy altos.
·
La
mayor parte de la evidencia sobre cómo influye la PI en el comercio y la
inversión está relacionada con los países en desarrollo más avanzados
tecnológicamente. Para el resto de los
países en desarrollo, creemos que es poco probable que los efectos positivos en
el comercio y las inversiones tengan un mayor peso que los costos que
originarían, por lo menos a corto y mediano plazo.
LA TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA
En cierto
sentido, lo importante con respecto a la PI no es si fomenta el comercio o las
inversiones extranjeras, sino de qué manera ayuda o pone obstáculos a los
países en desarrollo en el proceso de obtener acceso a las tecnologías que
necesitan para su desarrollo. Si un
proveedor de tecnología extranjera concede una licencia de producción a una
empresa nacional, en vez de establecerse localmente para realizar la
fabricación él mismo, se habrá atraído una menor cantidad de inversiones
extranjeras. A pesar de ello, el
resultado puede ser más beneficioso para la economía nacional por la
contribución indirecta que se realiza a la capacidad tecnológica interna. Si las importaciones de alta tecnología
aumentan a consecuencia del fortalecimiento de los sistemas de PI, se logrará
una transferencia de tecnología (por ejemplo, expresada en bienes de capital),
pero no se puede garantizar que la economía nacional sea capaz de absorber esa
tecnología y servirse de ella para realizar innovaciones en el futuro. Por lo tanto, la transferencia de tecnología
puede no ser sostenible. Más bien, como
hemos visto, algunos países pueden utilizar sistemas débiles de PI como un
medio de obtener acceso a las tecnologías extranjeras y desarrollarlas
utilizando la ingeniería inversa, promoviendo así la capacidad tecnológica
autóctona. La aplicación del ADPIC
limita la capacidad de los países en desarrollo de seguir este camino.
Sin embargo,
los factores determinantes de una transferencia de tecnología eficaz son muchos
y muy variados. La capacidad de los
países de absorber conocimientos de otras partes y después utilizarlos y
adaptarlos para sus propios fines también tiene una importancia crucial. Ésta es una característica que depende del
desarrollo de la capacidad local a través de la educación, la I + D y el
desarrollo de instituciones apropiadas, sin las que no podría tener éxito ni
siquiera la transferencia de tecnología en las condiciones más ventajosas
posibles. Una transferencia de
tecnología eficaz requiere a menudo asimismo la transferencia de conocimientos
“implícitos”, los cuales no pueden ser codificados con facilidad (por ejemplo,
como contenido de las divulgaciones de patentes o los manuales de
instrucciones). Por esta razón, incluso
los programas mejor diseñados para fomentar la capacidad nacional de
investigación que han sido financiados por las organizaciones donantes no
siempre han tenido éxito. Puesto que
muchas tecnologías de interés para los países en desarrollo son producidas por
organizaciones de los países desarrollados, la adquisición de tecnología
requiere la capacidad de negociar eficazmente, basándose para ello en la
comprensión del contexto específico de esa tecnología. Este proceso requiere un enfoque enérgico por
parte del receptor de la tecnología para adquirir el capital humano necesario y
las instituciones apropiadas. Países
como Corea empezaron con un nivel bajo de experiencia tecnológica hace cuarenta
años, comparable al de muchos países con ingresos bajos en la actualidad, pero
han llegado a convertirse en innovadores por derecho propio.
Este aspecto
del proceso de la transferencia de tecnología se encuentra, en gran parte, en
manos de los países en desarrollo. Pero
esto no quiere decir que los países desarrollados, o las políticas
internacionales en general, no puedan facilitar u obstaculizar este proceso. El acuerdo ADPIC reconoce en el artículo 7 que
los DPI deberían contribuir a la “transferencia y difusión de la tecnología” y,
en el artículo 8, que podrá ser necesario aplicar medidas para prevenir el
abuso de los DPI, incluidas las prácticas que “redunden en detrimento de la
transferencia internacional de tecnología”.
El artículo 40 incluye disposiciones para impedir las prácticas
relativas a la concesión de licencias contractuales que restringen la
competencia. El párrafo 2 del artículo
66 obliga a los países desarrollados a proporcionar incentivos a las empresas e
instituciones de su territorio para fomentar la transferencia de tecnología a
los países menos adelantados (PMA) con el fin de que éstos “puedan establecer
una base tecnológica sólida y viable”.
Estas disposiciones del ADPIC reflejan algunas de las disposiciones del
borrador del Código Internacional de Conducta en materia de Transferencia de
Tecnología, sobre el que los países desarrollados y en desarrollo no llegaron a
un acuerdo durante negociaciones que tuvieron lugar en la década de 1980.[84]
Desde entonces,
la economía mundial ha cambiado. En
especial, las políticas económicas en todo el mundo han pasado de la
sustitución de importaciones y la industrialización dirigida, detrás de altas
barreras arancelarias, a políticas de mercado abierto que hacen hincapié en los
beneficios que se derivan de los aranceles bajos, la competencia mundial y un
papel menos activo de los gobiernos en el desarrollo económico. El comercio de los productos de alta
tecnología y las llamadas industrias basadas en el conocimiento han crecido con
gran rapidez. La importancia de la I + D
se ha visto incrementada y los ciclos de vida de los productos se han reducido. En este entorno liberalizado y competitivo,
las empresas de los países en desarrollo ya no pueden competir mediante la
importación de tecnologías “maduras” de los países desarrollados y su
producción detrás de barreras arancelarias.
Las empresas tienen más cuidado a la hora de transferir tecnología, ya
que no desean incrementar la competencia a la que se enfrentan.
El problema no
radica tanto en la obtención de tecnologías más o menos maduras en condiciones
justas y equitativas, sino en el acceso a las tecnologías modernas necesarias
para ser competitivos en la economía mundial actual. El ADPIC ha reforzado la protección global
que se ofrece a los proveedores de tecnología, pero no existe un marco
internacional que garantice que la transferencia de tecnología se produce
dentro de un contexto competitivo que minimice las prácticas restrictivas de
concesión de licencias en materia de tecnología de las que trataba el
Código.
No estamos
seguros de cómo se puede llenar este vacío en el marco internacional. Reanudar el debate sobre un código de
conducta no es una opción viable debido a los cambios que se han producido en
la situación económica internacional.
Sin embargo, creemos que impulsar y ayudar a los países en desarrollo a
diseñar sus propias leyes sobre la competencia indudablemente les reportaría beneficios. Se ha debatido en la OMC durante algún tiempo
la creación de un marco para una política internacional de competencia. Comprendemos que los países en desarrollo se
muestren reacios a tomar esta dirección, pero pensamos que el desarrollo de leyes
nacionales sobre la competencia y una cooperación internacional eficaz podrían
servir para compensar los aspectos del acuerdo ADPIC que tienen como
consecuencia la restricción de la competencia a escala mundial y la limitación
de la transferencia de tecnología en determinadas circunstancias.
En lo que
respecta al ADPIC, la evidencia indica que las disposiciones del párrafo 2 del
artículo 66 no han surtido efecto. Los
países desarrollados no parecen haber tomado medidas adicionales para impulsar
la transferencia de tecnología en sus empresas e instituciones. Además, que el artículo sea aplicable
únicamente a los PMA parece una restricción innecesaria. Como se ha señalado anteriormente, estos
países son probablemente los que cuentan con una menor capacidad de
absorción. Por consiguiente, no creemos
que el párrafo 2 del artículo 66 sea la forma más adecuada de abordar la
cuestión de la transferencia de tecnología hacia los países en desarrollo. Asimismo, algunas de las disposiciones en
materia de DPI que se han utilizado históricamente para facilitar la
transferencia de tecnología, como por ejemplo el uso de la explotación
obligatoria, se han visto bastante diluidas bajo el ADPIC. Puesto que la tecnología se encuentra
principalmente en manos privadas y el ADPIC trata, sobre todo, de la protección
de los DPI, más que de la transferencia de tecnología, no estamos seguros de
que el ADPIC, y no la OMC, sea la plataforma adecuada para un debate sobre la
transferencia de tecnología.
En
consecuencia, acogemos favorablemente la creación de un Grupo de Trabajo sobre
Comercio y Transferencia de Tecnología que presentará un informe en la
Conferencia Ministerial de la OMC el próximo año.[85] Recomendamos que se incluya en el mismo un
análisis sobre la posibilidad de utilizar el acuerdo ADPIC como un mecanismo
para promover la transferencia de tecnología, y las medidas que se deberían
tomar para garantizar que el sistema de DPI estimula y no pone obstáculos a la
transferencia de tecnología. Sin
embargo, también consideramos que es igualmente importante una gama de medidas
complementarias para fomentar la transferencia de tecnología.
Aunque la
mayoría de la tecnología aplicada es de propiedad privada, es importante
recordar hasta qué punto el gasto público en investigaciones básicas y
aplicadas respalda el proceso de desarrollo tecnológico. En la actualidad, los gastos en
investigaciones públicas en los países desarrollados muchas veces tienen el
objetivo explícito de mejorar la competitividad internacional y, cada vez más,
los resultados de esas investigaciones pueden ser patentados (un tema que
trataremos en el capítulo 6). A menudo
no sólo está la financiación de la investigación vinculada a los ciudadanos,
algo comprensible hasta cierto punto, sino que también los beneficios de esa
investigación pueden estar limitados a los ciudadanos. Por ejemplo, el derecho estadounidense
restringe en su mayor parte la concesión de licencias de tecnologías
desarrolladas con fondos públicos a los ciudadanos norteamericanos, una política
que, desde un punto de vista científico o económico, parece no tener mucho
sentido.[86]
Gran parte del programa de transferencia de
tecnología va más allá de la tarea que se nos ha encomendado, pero creemos que
se debe someter a un estudio detenido las siguientes medidas:
·
Políticas apropiadas de incentivo en los
países desarrollados para fomentar la transferencia de tecnología, por ejemplo
las reducciones fiscales para aquellas empresas que otorgan licencias para el
uso de tecnología en países en desarrollo.
·
La creación de políticas eficaces de
competencia en los países en desarrollo.
·
La concesión de más fondos públicos para
promover la capacidad científica y tecnológica autóctona en los países en
desarrollo a través de la cooperación científica y tecnológica. Por ejemplo, se debería prestar apoyo a la
propuesta de una Alianza Global de Investigación (“Global Research Alliance”)[87] entre las instituciones de investigación de los países desarrollados y en
desarrollo.
·
La suscripción de compromisos para
garantizar que los beneficios de la investigación financiada por el sector
público sean disponibles para todos.
·
La suscripción de compromisos para
garantizar el acceso libre a las bases de datos científicas.
INTRODUCCIÓN
El impacto que los estándares y prácticas de la
propiedad intelectual tienen sobre la salud de la gente pobre en los países en
desarrollo ha generado una gran controversia en años recientes. Aunque ésta se desató con anterioridad al
ADPIC,[88] y fue un
elemento destacado en las negociaciones de este acuerdo, la entrada en vigor
del ADPIC y el aumento espectacular de la incidencia del SIDA/VIH,
especialmente en los países en desarrollo, le ha dado un gran impulso. La industria farmacéutica ha sido, para los
países desarrollados, uno de los grupos de presión más importantes que
defendían la ampliación mundial de los derechos de PI.[89] Una de las mayores inquietudes en los países
en desarrollo ha sido la forma en que la adopción de los sistemas de propiedad
intelectual podría influir en sus esfuerzos por mejorar la salud pública, y de
forma más general, en el desarrollo económico y tecnológico, especialmente si
la protección de patentes tenía como consecuencia incrementar el precio y
reducir la variedad de las fuentes de producción de los productos
farmacéuticos.
Somos conscientes de la importancia de una
protección eficaz de las patentes para las industrias implicadas de forma más
directa en el descubrimiento y desarrollo de nuevos productos farmacéuticos. En realidad, sin el incentivo de las patentes
se duda que el sector privado hubiera invertido tanto capital en el
descubrimiento o desarrollo de los medicamentos, muchos de los cuales están
siendo usados tanto en los países desarrollados como en desarrollo. La industria farmacéutica en los países
desarrollados depende más de los sistemas de patentes que la mayoría de los
otros sectores industriales para recuperar sus costos de I + D, para generar
beneficios y para financiar la I + D de otros productos. Diversos estudios han demostrado que las
empresas farmacéuticas, más que cualquier otro sector, piensan que la
protección ofrecida por las patentes es muy importante para mantener el nivel
de gastos en I + D y el nivel de innovación tecnológica.[90] Es comprensible que la industria preste un
interés especial a la aplicación mundial de los DPI, y en general se resista a
la acusación de que constituyen una barrera importante para el acceso o un
impedimento para el desarrollo de los países en desarrollo. El presidente anterior de GSK, Sir Richard
Sykes, afirmó en marzo de este año:
“Pocos
discutirán la necesidad de la protección de la PI en el mundo desarrollado,
pero algunos se preguntan si es apropiado extender esta cobertura al mundo en
desarrollo, cosa que el acuerdo ADPIC está haciendo gradualmente. Como dije, la protección de la PI no es la
causa de la actual falta de acceso a los medicamentos en los países en
desarrollo. El pasado mes de noviembre
en Doha, los miembros de la OMC acordaron aplazar la implementación del ADPIC
en los países menos adelantados hasta el año 2016. No creo que el ADPIC impida que otros países
en desarrollo tales como Brasil y la India obtengan acceso a los medicamentos
que necesitan. Por el contrario, creo firmemente que estos países tienen la
capacidad de desarrollar sus propias industrias farmacéuticas basadas en la
investigación, además de otras industrias innovadoras, pero ello sólo ocurrirá
cuando ofrezcan la protección de la PI consagrada en el ADPIC. El ADPIC necesita ser reconocido como una
herramienta importante para el desarrollo industrial de los países en
desarrollo.”[91]
También somos totalmente conscientes de las inquietudes
expresadas por y en nombre de los países en desarrollo acerca del impacto que
tales derechos puedan tener sobre esos países, en particular en lo que respecta
a los precios de los productos farmacéuticos.
Si los precios aumentan, la gente pobre será la más afectada,
especialmente porque no se proporciona de forma generalizada servicios de salud
pública, como es el caso de la mayoría de los países desarrollados. Por tanto, comentaristas de muchos países en
desarrollo, así como la comunidad de las ONG, han sostenido lo contrario:
“¿Por
qué se oponen totalmente los países en desarrollo al ADPIC? Su defecto principal es que obliga a todos
los países, tanto ricos como pobres, a conceder por lo menos 20 años de
protección de patente para las nuevas medicinas, retrasando así la producción
de sustitutos genéricos económicos de los cuales dependen los servicios de
salud y la gente pobre de los países en desarrollo. Y esta situación no tiene ningún aspecto
positivo: los beneficios cada vez mayores que obtienen las empresas
internacionales de medicamentos en los mercados de los países en desarrollo no
son reinvertidos en investigaciones sobre aquellas enfermedades que afligen a
los pobres: un hecho que algunas empresas admiten en privado.”[92]
En este análisis tomamos como punto de partida la
premisa de que las cuestiones relativas al cuidado de la salud deben ser el
objetivo principal a la hora de determinar qué sistema de la PI debería
aplicarse a los medicamentos. Los
derechos de la PI no se otorgan para que las industrias obtengan beneficios,
excepto cuando éstos se utilicen para garantizar un mejor cuidado de la salud a
largo plazo. Tales derechos deberán ser,
por lo tanto, vigilados detenidamente para asegurarse que fomentan los
objetivos de cuidado de la salud propuestos y, por encima de todo, que no impiden
a la gente pobre de los países en desarrollo obtener asistencia sanitaria.
Un acicate para gran parte de este debate ha sido
la pandemia del SIDA/VIH, aunque el problema del acceso a las medicinas en los
países en desarrollo tiene un ámbito mayor.
Es importante no permitir que el debate en este terreno esté demasiado
influenciado por la experiencia tan dramática del SIDA/VIH. Aparte de esta enfermedad, la cual representa
la mayor causa individual de mortalidad en los países en desarrollo, la
tuberculosis (TB) y la malaria (o paludismo) cobran casi el mismo número de
vidas. Estas tres enfermedades fueron
responsables de casi seis millones de muertes el año pasado, y causaron en
otros millones de personas enfermedades debilitadoras.[93] Hay además una serie de enfermedades menos
comunes que son también importantes, por ejemplo el sarampión, la enfermedad
del sueño, la leishmaniasis y la enfermedad de Chagas (también conocida como
mal de Chagas).[94]
Cada grupo de enfermedades presenta diferentes
problemas con respecto al desarrollo de curas y tratamientos, y al aspecto
económico del proceso de I + D. En
cuanto a las enfermedades frecuentes tanto en el mundo desarrollado como en
desarrollo, tales como el SIDA/VIH, el cáncer o la diabetes, la investigación
realizada por los sectores público y privado del mundo desarrollado puede
producir tratamientos que también son apropiados para el mundo en
desarrollo. Como sería de esperar en el
caso de estas enfermedades, la promesa de una fuerte protección ofrecida por la
PI en el mundo desarrollado debería actuar como incentivo para invertir en la I
+ D. Pero se debe tener en cuenta que
algunas variedades del SIDA/VIH en África, por ejemplo, son diferentes de las
que afligen a los países desarrollados, por lo que quizás deban desarrollarse tratamientos
diferentes.
Si ya existen tratamientos adecuados, su acceso
depende de un precio asequible y de que exista una infraestructura de servicio
de salud para respaldar su aplicación.
Consideramos que el costo de los productos farmacéuticos es un problema
importante para los países en desarrollo, ya que la mayoría de los pobres de
estos países deben pagar por sus propias medicinas y lo que el estado
proporciona es normalmente selectivo y está limitado por la escasez de
recursos. Éste no es el caso de los
países desarrollados, ya que el estado o los planes de seguros normalmente se
hacen cargo de los costos. De todas
formas, el costo de las medicinas también es un tema político polémico en los
países desarrollados, tanto para los gobiernos como para los pacientes que no
reciben cobertura efectiva del estado o de los planes de seguros.[95] La insuficiencia de la infraestructura de los
países en desarrollo es un problema importante y puede hacer que incluso ni se
utilicen medicinas de bajo precio, o que se utilicen incorrectamente,
contribuyendo así a la aparición de virus o de agentes patógenos resistentes a
los medicamentos.
El SIDA/VIH puede servir, de nuevo, para ilustrar
estos temas. El tratamiento del VIH con
terapia antiretroviral (ARV) o con medicamentos para tratar las infecciones
oportunistas asociadas con la enfermedad, plantea inequívocamente el tema de
los precios. El costo anual mínimo de la
terapia ARV, incluso a precios muy rebajados o de medicamentos genéricos que no
cubren el costo de la I + D, excede con creces el gasto anual per cápita en
salud de la mayoría de los países en desarrollo. El gasto per cápita en salud actual de los
países en desarrollo con ingresos reducidos es de una media de 23 dólares al
año, pero las terapias triples de ARV más baratas cuestan en la actualidad algo
más de 200 dólares al año.[96] Por lo tanto, sin provisión de fondos
adicionales para los medicamentos y para la atención sanitaria, el tratamiento
de todos aquéllos que lo requieren sigue siendo demasiado caro, incluso a los
precios genéricos más baratos. La
Organización Mundial de la Salud (OMS) estima que menos del 5% de los enfermos
que requieren tratamiento del SIDA/VIH están recibiendo terapia ARV. En el mundo en desarrollo, sólo unos 230.000
(de los 6 millones que se calcula necesitan recibir este tratamiento) lo
reciben actualmente, y casi la mitad de ellos viven en Brasil.[97]
También se plantean cuestiones similares sobre el
precio de las medicinas para el tratamiento de otras enfermedades. Por ejemplo, la TB y la malaria son
enfermedades frecuentes en particular en los países en desarrollo, aunque se ha
producido un resurgimiento de la TB en el mundo desarrollado. Hay que recordar también que la TB es la causa
principal de mortalidad de las personas infectadas por el virus VIH, y
alrededor de la tercera parte de éstos también están infectados con la TB.[98] El problema de estas enfermedades, y de otras
enfermedades exclusivas del mundo en desarrollo, consiste en cómo movilizar los
recursos de I + D desde los sectores privado y público para desarrollar nuevas
medicinas, y una vez desarrolladas, garantizar el acceso de aquéllos que las
necesitan.
Este último punto constituye una de las cuestiones
más cruciales que conciernen al cuidado de la salud de los países en
desarrollo. ¿Cómo pueden generarse los
recursos necesarios para desarrollar nuevas medicinas y vacunas para
enfermedades que afectan principalmente a los países en desarrollo, y no a los
desarrollados, cuando la capacidad de pago es tan limitada? ¿Cómo se puede garantizar un precio asequible
para estos medicamentos en los países en desarrollo, incluso cuando existe un
mercado en los países desarrollados en el que se pueden recuperar estos
recursos mediante el cobro de precios altos?
¿Cómo se pueden resolver los conflictos entre los dos objetivos de
cubrir los costos de I + D y minimizar los costos del consumidor? También surge una cuestión que se plantea con
respecto al desarrollo tecnológico en general, ¿tiene el sistema de PI un papel
que desempeñar a la hora de estimular la capacidad de los países en desarrollo
para diseñar y producir medicamentos que ellos u otros países en desarrollo
necesiten?
Debemos considerar en este contexto la función que
los DPI podrían desempeñar para ayudar a resolver estos dilemas. No nos compete considerar a fondo la amplia
gama de factores que afectan a la salud de los pobres o a la calidad de los
servicios de salud en los países en desarrollo.
Ya se ha tratado en profundidad sobre estos factores en el reciente
informe de la Comisión sobre Macroeconomía y Salud de la OMS (CMS).[99] La CMS concluyó que se debía realizar una
importante inyección de fondos públicos adicionales a los servicios de salud, a
la infraestructura y a la investigación para tratar de solucionar las
necesidades de salud de los países en desarrollo. La Comisión cree que la protección de patente
ofrece pocos incentivos para investigar las enfermedades que aquejan a los
países en desarrollo, ya que no existe un mercado significativo.[100] En cuanto al acceso a las medicinas, es
partidaria de una acción coordinada para establecer un sistema de fijación
diferencial de precios[101] a favor de los
países en desarrollo, respaldada, si fuera necesario, por el uso más extenso de
licencias obligatorias.[102]
Estas conclusiones son pertinentes a nuestra tarea
actual. Nuestra tarea es analizar cómo
la modificación de los estándares y prácticas que rigen la propiedad
intelectual puede contribuir a mejorar la salud de la gente pobre, teniendo en
cuenta también que tales modificaciones tienen que complementarse con el
conjunto de acciones sugeridas por la CMS.
Llevaremos a cabo esta labor sometiendo a estudio
tres cuestiones principales:
·
¿Cómo contribuye el sistema de propiedad intelectual al
desarrollo de los medicamentos y vacunas que la gente pobre necesita?
·
¿Qué efectos tiene el sistema de propiedad intelectual
sobre el acceso de la gente pobre a los medicamentos y la disponibilidad de los
mismos?
·
¿Cuáles son las repercusiones de lo anterior en los estándares
y prácticas de la propiedad intelectual?
Incentivos
para la investigación
Se estima que menos del 5% del capital gastado
mundialmente en la I + D de productos farmacéuticos se dedica a la
investigación sobre enfermedades que afectan predominantemente a los países en
desarrollo.[103] La
investigación farmacéutica realizada por el sector privado está impulsada por
factores comerciales, de forma que si la demanda efectiva es pequeña en
términos de tamaño del mercado, incluso para las enfermedades más comunes como
la TB y la malaria, se considera frecuentemente que no merece la pena
comercialmente dedicar recursos significativos a solucionar estas
necesidades. En el 2002, el mercado
mundial de medicamentos fue valorado en 406.000 millones de dólares, de los
cuales el mundo en desarrollo representaba el 20%, y los países en desarrollo
con ingresos reducidos un porcentaje mucho menor.[104] En muchas empresas farmacéuticas, los
objetivos de investigación se establecen con referencia a unos beneficios
mínimos. Se nos ha dado a entender que
las grandes empresas farmacéuticas no desean desarrollar líneas de
investigación a no ser que el beneficio potencial sea un producto con ventas
anuales de alrededor de 1.000 millones de dólares. Dado que las empresas privadas tienen que
rendir cuentas ante sus accionistas, se concluye que los programas de
investigación estarán determinados por la demanda de mercado en el mundo
desarrollado y no por las necesidades de la gente pobre en el mundo en
desarrollo, y por lo tanto se concentrarán los esfuerzos en las enfermedades no
contagiosas.
Con independencia del sistema de propiedad
intelectual que rija en los países en desarrollo, en realidad el sector privado
cuenta con pocos incentivos comerciales para llevar a cabo la investigación
sobre enfermedades que afectan específicamente a la mayoría de los pobres que
viven en países con ingresos reducidos.
En consecuencia, el sector privado apenas realiza investigaciones de
este tipo. El total de inversión en I +
D de productos farmacéuticos en el sector privado ha aumentado más del doble en
la última década, y en el 2000 se calculaba que ascendía a 44.000 millones de
dólares.[105] Es
difícil determinar exactamente qué proporción de esta cifra ha sido dedicada a
las enfermedades que afligen principalmente a los países en desarrollo. Sin embargo, se ha estimado que de 1.393
medicamentos aprobados entre los años 1975 y 1999, sólo 13 estaban
específicamente indicados para las enfermedades tropicales.[106]
Cuando las enfermedades son comunes a los países desarrollados y en
desarrollo, la situación es diferente.
De aquí que haya un sector privado significativo de I + D en el campo
del SIDA/VIH. Este panorama contrasta
con las actividades limitadas de investigación en el campo de la tuberculosis y
la malaria, y con la ausencia prácticamente total de investigación sobre
enfermedades como la enfermedad del sueño.[107] En
lo que respecta al SIDA/VIH, existen en la actualidad 64 medicamentos aprobados
en Estados Unidos para el tratamiento de esta enfermedad y de sus infecciones
oportunistas, y otros 103 se están desarrollando.[108]
En el caso del sector público, como los Institutos
Nacionales de la Salud (NIH) de los Estados Unidos o los Consejos de
Investigación Médica (CIM) de otros países desarrollados, la situación es
parecida porque sus prioridades de investigación están principalmente
determinadas por consideraciones nacionales.
La inversión del sector público en la investigación sobre la salud ha
sido estimada en 37.000 millones de dólares en 1998, de los cuales se
destinaron 2.500 millones de dólares a los países en desarrollo con ingresos
medios y bajos.[109] En
el 2001 los Institutos Nacionales de la Salud (NIH) de Estados Unidos
invirtieron por sí solos más de 20.000 millones de dólares. Se estima que las organizaciones benéficas
invirtieron 6.000 millones de dólares.[110] El
Programa Especial de Investigación y Entrenamiento sobre Enfermedades
Tropicales (conocido como TDR) de la Organización Mundial de la Salud (OMS)
recibe solamente alrededor de 30 millones de dólares anuales. No se ha calculado con precisión la
proporción exacta de la inversión del sector público en enfermedades
relacionadas con los países en desarrollo, pero parece improbable que sea
superior al 10%.[111] Se
está abordando esta situación a través de la OMS, el Foro Global para la
Investigación de la Salud, la iniciativa de Médicos Sin Fronteras (MSF) sobre
medicamentos para enfermedades “olvidadas”, los fondos adicionales aportados
por fundaciones y el desarrollo de varias asociaciones público-privadas para
tratar enfermedades específicas.[112]
Pero el nivel general de financiación para estas actividades es todavía
muy modesto en comparación con la magnitud del problema y las inversiones
globales en I + D de alrededor de 75.000 millones de dólares, y existe una
cierta incertidumbre sobre el resultado de dichas actividades.
¿Cuál es la función que la protección de la PI
desempeña a la hora de promover la I + D de las enfermedades que aquejan
mayoritariamente a los países en desarrollo?
Toda la evidencia examinada sugiere que su función es insignificante,
excepto para aquellas enfermedades con un gran mercado en el mundo desarrollado
(por ejemplo, la diabetes o las enfermedades cardíacas). Existe alguna evidencia que apuntan a un
incremento de las actividades de investigación con respecto a la malaria desde
que se acordó el ADPIC, pero la relación entre causa y efecto no está clara en
absoluto.[113] El
problema estriba en la falta de una demanda de mercado suficiente para
incentivar al sector privado a dedicar recursos a la I + D. Por consiguiente, creemos que la presencia o
carencia de protección de PI para los países en desarrollo es, en la mejor de
las circunstancias, de importancia secundaria para la generación de incentivos
de investigación sobre las enfermedades más corrientes en esos países.
De este modo, esta investigación podría ser
insuficiente porque no existe una demanda efectiva en los países en desarrollo
en los que se concentra la enfermedad.
Por otra parte la investigación, especialmente en el ámbito de las
vacunas, puede necesitar abordar las características de las enfermedades
específicas de los países en desarrollo, cuando la solución para el mundo
desarrollado no sea capaz tratar el problema del mundo en desarrollo. Por
ejemplo, la mayoría de las vacunas del VIH se están desarrollando para perfiles
genéticos del subtipo B, frecuente en
los países desarrollados, pero la mayoría de los pacientes del SIDA de los
países en desarrollo son de los tipos A y C.
La investigación sobre las vacunas contra el VIH supone también un reto
científico a causa de la forma en que el virus evade las respuestas de
inmunidad natural del cuerpo, así como por la forma en que se produce su
mutación.[114] La
investigación sobre la vacuna contra la malaria también constituye un reto, a
causa del tamaño y de la diversidad del parásito de la malaria, y de la
complejidad de sus mutaciones.[115]
Por consiguiente, la investigación sobre las vacunas para el sector
privado es una inversión de alto riesgo y beneficios bajos, particularmente en
relación con los tipos de enfermedades que afligen a los países en
desarrollo. El mercado suele subestimar
los beneficios sociales de las vacunas, algo que no ocurre tanto con los tratamientos.[116] La
demanda del mercado en el caso de la malaria está dominada por la profilaxis
para los viajeros procedentes de países desarrollados y no por las vacunas, las
cuales serían mucho más útiles para los enfermos en el mundo en desarrollo.
Con respecto a la TB, una enfermedad que sufren
unos ocho millones de personas en los países en desarrollo, no se han
desarrollado nuevas clases de medicamentos desde hace más de 30 años. Los tratamientos actuales con medicamentos
duran 6 meses o más. Un medicamento que
consiguiera los mismos resultados en dos meses podría tener un impacto tremendo
en el control de la enfermedad a escala mundial. La producción de tal medicamento constituye
un reto científico de gran envergadura a causa de las características de la
enfermedad.[117] Un
informe reciente de la Alianza Global para el Desarrollo de Medicamentos contra
la TB ha estimado que basándose en la demanda del mercado (tanto privado como
público, incluidos los países desarrollados) podrían obtenerse beneficios sustanciales
que cubrieran los costos de desarrollar un nuevo medicamento mejor. No obstante, no se considera todavía que la
protección de la PI, y los aspectos económicos favorables, estimularán la
inversión sin una participación considerable del sector público.[118] El
modelo comercial actual de las empresas farmacéuticas basadas en la
investigación es tal que la inversión en investigación y la generación de los
beneficios están subordinadas a las ventas de unos cuantos medicamentos
“estrella” (normalmente con ventas que superan los 1.000 millones de dólares al
año), los cuales ayudan a financiar el alto porcentaje de fracasos que se
producen en el proceso de I + D.[119]
Pero estas empresas tienen la libertad de continuar en la dirección que
deseen, independientemente del destino al cual puedan conducir (por ejemplo, al
tratamiento no previsto de una enfermedad).
Para la investigación sobre el tratamiento específico de una enfermedad,
el aspecto económico debe ser muy favorable para inducir esfuerzos de investigación
significativos.
Algunas personas, como Sir Richard Sykes ya
mencionado, han argumentado que al proporcionar una protección de la PI a los
países en desarrollo que cuentan con conocimientos científicos y técnicos
significativos, se contribuye a incrementar las inversiones dedicadas a la
investigación sobre las enfermedades que les afligen. Carecemos de evidencia en este sentido porque
la mayoría de los países afectados acaban de introducir leyes para implementar
el ADPIC o lo van a hacer en el futuro.
Pero no hay motivo por el que las empresas de los países en desarrollo
con capacidad de investigación deban reaccionar ante la PI mundial y los
incentivos de mercado de forma significativamente diferente a las empresas de
los países desarrollados. Contamos con
algunos datos sobre comportamientos de este tipo en empresas procedentes de
países como la India.[120] La
realidad es que las empresas privadas dedicarán sus recursos a áreas donde
puedan obtener los mayores beneficios a cambio de sus inversiones. Además, la tendencia (que cuenta con un gran
apoyo) hacia la fijación diferencial de precios reducirá los márgenes para
recompensar la I + D de los países en desarrollo, debilitando aún más cualquier
incentivo para la investigación adicional de las enfermedades que afligen al
mundo en desarrollo.
No creemos, en resumidas cuentas, que la
globalización de la protección de la PI logre incrementar significativamente
las inversiones en I + D del sector privado relacionadas con el tratamiento de
las enfermedades que afectan principalmente a los países en desarrollo. La única forma viable de conseguir este
objetivo es incrementar los recursos de ayuda internacional dedicados a este
tipo de I + D. La CMS recomendó invertir
3.000 millones de dólares adicionales anuales en I + D a través del nuevo Fondo
Global para la Investigación de la Salud, de los mecanismos existentes y de las
asociaciones público-privadas.[121]
Deberíamos considerar detenidamente los objetivos
de la investigación llevada a cabo con fondos públicos adicionales. No debería representar una forma de
subvención para la industria farmacéutica existente, aunque por supuesto la
industria debe desempeñar un papel importante.
Deberíamos incrementar la capacidad de investigación de los países en
desarrollo para que asuman la I + D sobre el tratamiento de aquellas
enfermedades que les afectan en particular.
En los países en desarrollo más avanzados tecnológicamente, ese tipo de
investigación puede ser muy rentable. En
la actualidad, la General Electric ha establecido el segundo centro de I + D
más grande del mundo en la India, con alrededor de 1000 empleados que poseen el
título de doctorado, y otras 27 empresas internacionales han establecido
centros de I + D en la India entre 1997 y 1999.[122] La
investigación puede así realizarse con la participación activa de organismos de
investigación y empresas de los países en desarrollo, aprovechándose de los
recursos humanos disponibles en tales países y de costos más bajos de I + D. También debemos pensar en la estructura
institucional de esa financiación. La
red GCIAI[123] de institutos de investigación agrícola
(que estudiamos en el capítulo 3) representa un posible modelo. Resultaría más prometedora, en este contexto,
una red de asociaciones público-privadas en los países en desarrollo que se
valiera de la concentración de los recursos de investigación en las
instituciones del sector público y aprovechara la posibilidad de desarrollar la
capacidad de investigación en el sector privado. Las características de la propiedad
intelectual que se derive de ese tipo de investigación deberán garantizar al
máximo el acceso de los pobres a los productos de investigación.
Deberían incrementarse los fondos públicos para la
investigación sobre los problemas de salud de los países en desarrollo. Esta financiación adicional debería buscar
explotar y desarrollar la capacidad ya existente en los países en desarrollo
para este tipo de investigación, y fomentar nuevas capacidades, tanto en el
sector público como en el privado.
Aunque es posible que la PI no pueda contribuir
mucho a la promoción de la investigación que atañe a los pobres, estamos
convencidos de que existen cuestiones importantes acerca del impacto del
sistema de patentes sobre el proceso de investigación. Si bien la protección de patentes ofrece un
incentivo para la I + D, patentar las tecnologías intermedias (particularmente
las basadas en los genes) requeridas durante el proceso de investigación puede,
en realidad, desanimar a los investigadores debido a que se dificulta el acceso
a las tecnologías que requieren o se permite la violación involuntaria de las
patentes relacionadas con las mismas.[124] En
este sentido, las prácticas en materia de patentes en el mundo desarrollado
podrían afectar directamente la investigación realizada para las personas del
mundo en desarrollo, y pueden tener repercusiones importantes en el tipo de
régimen de patentes que los países en desarrollo decidan adoptar. Las disposiciones de la PI en las
asociaciones público-privadas también plantean cuestiones importantes sobre la
administración de la PI para beneficiar a la gente pobre. En el capítulo 6 estudiaremos estas
cuestiones.
ACCESO DE LA GENTE POBRE A LOS MEDICAMENTOS
El objetivo de las patentes, como hemos observado,
es ofrecer un monopolio temporal a los titulares de los derechos para
estimularles en la creación de invenciones y su comercialización. Sin embargo, también debe tenerse en cuenta
que el derecho de monopolio que proporciona una patente normalmente sólo
excluye a otros de la fabricación, utilización o venta de una invención
determinada. No impide la competencia de otros medicamentos, patentados o no,
que traten la misma enfermedad. Sin embargo, en igualdad de condiciones, existe
la presunción de que el fabricante de un producto patentado, al poder prohibir
la copia del mismo, intentará crear un monopolio y cobrar precios más altos que
los que cobraría si no existiera ese monopolio. El sistema se basa en estos principios. El pacto con la sociedad consiste precisamente
en que los beneficios para la sociedad generados por la innovación adicional
suscitada (como por ejemplo, un medicamento que puede salvar vidas y que no
existiría si no fuera por el sistema de patentes) deberían exceder el costo
adicional del producto.
Debido a que en los países en desarrollo la
mayoría de los habitantes son pobres y a que la protección de patentes puede
incrementar los precios, es necesario examinar minuciosamente algunos de los
argumentos que afirman que las patentes en los países en desarrollo
probablemente no afectarán de forma significativa al acceso a los productos
farmacéuticos protegidos por patentes.
Este argumento se basa en dos afirmaciones. En primer lugar, como no siempre se intenta
obtener patentes en algunos países en desarrollo (sobre todo, si son pequeños),
no supondrá un problema importante para el acceso a los medicamentos. En segundo lugar, incluso si intentan obtener
dichas patentes, o bien ello no es un factor determinante en la fijación de
precios o existen otros factores más influyentes que impiden el acceso de la
gente pobre a los medicamentos.
La preponderancia de las patentes
Es verdad que, aunque la protección de patentes
para los productos farmacéuticos está disponible en la mayor parte de los
países en desarrollo, las multinacionales no han patentado sus productos en
todos. Éste es normalmente el caso de países con mercados pequeños y con una
capacidad tecnológica limitada. La
opinión de algunas empresas puede ser que no merece la pena el gasto de obtener
y mantener la protección cuando el mercado potencial es pequeño y el riesgo de
violación bajo. Por ejemplo, en un
estudio reciente realizado en 53 naciones africanas, se descubrió que el grado
de obtención de patentes sobre 15 medicamentos antiretrovirales importantes era
el 21,6% del total posible.[125] En
13 países no había patentes de esas medicinas en absoluto. Se llegó a la
conclusión de que como el índice de patentes era tan pequeño, las patentes “no
parecían constituir, en general, un obstáculo para [...] el tratamiento en
África actualmente”, aunque se reconoció que surgirían problemas cuando el
ADPIC entrara en vigor para todos los miembros de la OMC.[126]
Aunque la preponderancia total de las patentes, según el estudio, es relativamente baja en conjunto, es quizás sorprendente que no sea inferior, dadas las tasas de tratamiento tan bajas, los mercados tan pequeños, y el hecho de que pocos países sean capaces de producir copias genéricas. La preponderancia de las patentes es muy superior en aquellos países en que existe un mercado y una capacidad tecnológica considerables. De aquí que en Sudáfrica (que por sí sola representa más del 17% de los casos de VIH en África), 13 de los 15 medicamentos estén patentados. Hay 6-8 patentes de estos medicamentos en Botswana, Gambia, Ghana, Kenia, Malawi, Sudán, Swazilandia, Uganda, Zambia y Zimbabwe, que en total suponen otro 31% de los casos de VIH en el África subsahariana.[127]